Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2011 по делу n А59-3011/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-3011/2010

 12 мая 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 04 мая 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 12 мая 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания: К. И. Граждан

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "РОССТРОЙ" -  до перерыва Степанов С.В. (удостоверение №196 от 17.10.2005, доверенность от 04.08.2010), после перерыва не явилось, извещено,

от Службы "Заказчика ЖКХ": не явилась, извещена,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "РОССТРОЙ", Службы "Заказчика" ЖКХ

апелляционные производства №№ 05АП-1743/2011, 05АП-1744/2011

на решение от 04.02.2011 по делу №А59-3011/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  судьи В.В. Иванова

по иску общества с ограниченной ответственностью "РОССТРОЙ" (ОГРН 1056500637214, ИНН 6501157927)

к Службе "Заказчика" ЖКХ (ОГРН 1026501181717, ИНН 6502002027)

о взыскании задолженности, процентов,

по встречному иску о зачете требований

           УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью «РОССТРОЙ» (далее – ООО «РОССТРОЙ») обратилось в арбитражный суд с иском к Службе «Заказчик» ЖКХ о взыскании 7 580 234 руб. задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту №28 от 20.06.2009 и 207 874 руб. 32 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

В связи с частичным погашением ответчиком основного долга истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил  исковые требования, просит взыскать 29 182 руб. 61 коп. основного долга, 462 973 руб. 50 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В ходе рассмотрения спора Служба «Заказчик» ЖКХ заявила встречный иск, просит взыскать с ООО «РОССТРОЙ» неустойку за просрочку выполнения работ и ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в размере 2 218 553 руб. 18 коп., а также расходы на привлеченных для устранения недостатков третьих лиц в сумме 5 729 руб. 04 коп.

Служба «Заказчик» ЖКХ в порядке ст. 49 АПК РФ уточнила исковые требования, просит произвести зачет требований ООО «РОСТРОЙ» к Службе «Заказчик» ЖКХ городского округа «Александровск-Сахалинский район» по оплате 7 153 569 руб. за выполненные работы в счет требования службы «Заказчик» ЖКХ городского округа «Александровск-Сахалинский район» к ООО «РОСТРОЙ» по возврату денежных средств в размере 8 861 256 руб. 50 коп. В результате зачета признать за ООО «РОСТРОЙ» задолженность по муниципальному контракту 07-09 от 22.06.2009 в пользу Службы «Заказчик» ЖКХ в размере 1 707 687 руб. 50 коп. Взыскать с ООО «РОСТРОЙ» в пользу Службы «Заказчик» ЖКХ городского округа «Александровск-Сахалинский район» неустойку в размере 3 356 186 руб.

         Впоследствии Служба «Заказчика» ЖКХ отказалась от встречных требований к ООО «РОССТРОЙ» в части требований произвести зачет требований ООО «РОССТРОЙ» к Службе «Заказчик» ЖКХ по оплате 7 153 569 руб. за выполненные работы в счет требований службы «Заказчик» ЖКХ к ООО «РОССТРОЙ» по оплате 8 861 256 руб. 50 коп., признании за ООО «РОССТРОЙ» задолженности в размере     1 707 687 руб. 50 коп. перед Службой «Заказчик» ЖКХ, взыскании с ООО «РОССТРОЙ» расходы по устранению недостатков в размере 5 729 руб. 04 коп. Истец по встречному иску в связи с допущенной арифметической ошибкой  увеличил размер исковых требований в части взыскания неустойки за просрочку выполнения работ, просит взыскать с ООО «РОССТРОЙ» в пользу Службы «Заказчик» ЖКХ городского округа «Александровск-Сахалинский район» неустойку за просрочку выполнения работ за период с 01.10.2009 по 30.10.2010 в размере 4 061 727 руб.

         Решением от 04.02.2011 принят отказ Службы «Заказчика» ЖКХ от указанной  части исковых требований, производство по делу в данной      части прекращено. Первоначальные исковые требования удовлетворены. Встречные исковые требования признаны правомерными, однако, путем применения ст. 333 ГК РФ размер неустойки, подлежащей взысканию с ООО «РОСТРОЙ» в пользу Службы «Заказчик» ЖКХ,  снижен до 462 973 руб. В результате произведенного зачета  первоначальных и встречных требований с Службы «Заказчик» ЖКХ в пользу ООО «РОССТРОЙ» взыскано 29 182 руб. 61 коп. задолженности и 60 901 руб. 17 коп. в возмещение судебных расходов по уплаченной государственной пошлине, всего 90 083 руб. 78 коп.

         Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «РОСТРОЙ» и Служба «Заказчик» ЖКХ обратились с апелляционными жалобами.

         ООО «РОСТРОЙ» в апелляционной жалобе просит решение от 04.02.2011 отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований ООО «РОСТРОЙ» к Службе «Заказчик» ЖКХ о взыскании процентов в сумме 462 973 руб. 50 коп. и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы истец по первоначальному иску указывает, что у суда отсутствовали основаниям для удовлетворения встречного иска. Несмотря на рассмотрение заявок участников аукциона на право заключения контракта, муниципальный контракт был направлен ООО «РОСТРОЙ» для подписания 03.08.2009. Срок выполнения работ увеличен путем заключения дополнительного соглашения. Заказчиком не проведены работы по проектной разработке прокладки труб на участке от плотины р.Козулинка общей протяженностью 1 800 м, не решен вопрос о способах укрепления террасы и склона от сползания, водоотвода ливневых и талых вод, не очищены колодцы от мусора и воды, что повлекло за собой нарушение сроков выполнения работ. 08.12.2009 ООО «РОСТРОЙ» было вынуждено приостановить выполнение работ в связи с  утечкой воды из действующего водовода, о чем заказчик был уведомлен письмом №2318/пто от 18.12.2009. В связи с нарушением заказчиком сроков оплаты выполненных работ подрядчик в порядке п. 8.6 контракта приостановил работы, о чем известил заказчика письмом №24/пто от 10.02.2010. По состоянию на 18.03.2010 работы выполнены в полном объёме, что подтверждается актом сверки выполненных работ, утвержденных 12.05.2010.

         Служба «Заказчик» ЖКХ в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, отказав в удовлетворении первоначального иска и удовлетворив встречный иск в полном объёме. В обоснование жалобы заявитель указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства заключения дополнительного соглашения об изменении сроков выполнения работ до 01.12.2009, кроме того, такое соглашение является ничтожным. Доказательства уведомления заказчика о приостановлении выполнения работ  не представлены. Согласно пунктам 2.1 – 2.6 контракта окончательная оплата выполненных работ производится только после предоставления подрядчиком отчетных документов (КС-2, КС-3), акта приема-передачи результата выполненных работ на завершенном и принятом приемочной комиссией объекте. Акт приемки датирован 01.09.2010, отчетные документы сданы 18.11.2010. В нарушение условий договора подрядчиком не осуществлялись действия по сдаче объекта. Судом не указано, за какой период времени взыскиваются проценты по первоначальному иску. Предъявленный ко взысканию по встречному иску размер неустойки снижению не подлежит, так как несвоевременное выполнение подрядчиком работ повлекло за собой нарушение прав горожан.

         Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2011 рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось на основании ч. 5 ст. 158 АПК РФ.

         В письменных пояснениях, направленных в адрес суда, Служба «Заказчик» ЖКХ указала, что муниципальный контракт был своевременно направлен подрядчику, с требованиями о передаче контракта последний не обращался.

  В судебное заседание 26.04.2011 Служба «Заказчик» ЖКХ явку представителя не обеспечила, в письменных пояснениях просила рассмотреть жалобу без участия её представителя. В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие неявившейся Службы «Заказчик» ЖКХ на основании имеющихся в материалах  дела доказательств.

В судебном заседании рассмотрение дела начинается сначала в связи с изменением состава суда на основании п. 2 ч. 3, ч. 5 ст. 18 АПК РФ.

         Представитель ООО «РОСТРОЙ» на доводы жалобы Службы «Заказчик» ЖКХ возразил, поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 04.05.2011 до 11 часов 45 минут, о чем стороны уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №113 от 19.09.2006 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва надлежащим образом извещенные стороны не явились, в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционные жалобы рассмотрены в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, между Службой «Заказчик» ЖКХ (заказчик) и ООО «РОСТРОЙ» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт №28 от 20.06.2009, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить в 2009 году строительно-монтажные работы по объекту: «Замена водопроводных сетей в г.Александровск-Сахалинский». Подрядчик выполняет работы в соответствии с утвержденной в установленном порядке документацией и сметами, определяющими объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, а также условиями контракта, определяющими стоимость работ и сроки их исполнения (приложение №1). Заказчик в соответствии с условиями контракта обязуется создать подрядчику условия для выполнения работ, принять их результат в течение трех дней с момента окончания работ, оплатить выполненные подрядчиком работы в соответствии с условиями контракта (п. 1.1 контракта).

Объем подлежащих выполнению работ определен в локальном сметном расчете №01-01.

Стоимость работ в соответствии с п. 2.1 контракта и смете составляет 21 060 000 руб., в том числе НДС 18% 3 790 800 руб. Пунктом 2.6 контракта предусмотрено право заказчика оплатить аванс в размере не более 29% от стоимости контракта.  В соответствии с п.п. 2.2 - 2.4 контракта оплата осуществляется поэтапно. Первый платеж – в течение 15 банковских дней согласно принятых заказчиком объемов работ безналичным расчетом платежными поручениями путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика после подписания форм КС-2, КС-3 сторонами на сумму не менее 2 000 000 руб. Далее оплата выполненных работ производится ежемесячно в десятидневный срок, следующий за отчетным на основании подписанных заказчиком и подрядчиком актов приема выполненных работ (форма КС-2) и справки стоимости работ и затрат (форма КС-3) согласно представленных счетов-фактур. Окончательный расчет за выполненные подрядчиком работы производится заказчиком в десятидневный срок со дня окончания работ при условии представления подрядчиком отчетных документов, подписанных сторонами, акта приема-передачи результата выполненных работ и исполнительной документации.

Сроки выполнения работ определены в п. 3.2 контракта и в графике производства работ с 24.06.2009 по 01.10.2009.

Платежными поручениями №№ 275, 276 от 24.08.2009 Служба «Заказчик» ЖКХ произвела перечисление аванса в общей сумме 6 107 400 руб.

Согласно акту формы КС-2 о приемке выполненных работ за сентябрь 2009 года №1 от 25.09.2009, справке формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 25.09.2009 в сентябре 2009 года подрядчиком  выполнены, а заказчиком приняты работы стоимостью 2 115 916 руб., истцом по первоначальному иску к оплате выставлен счет-фактура №000562 от 25.09.2009 на указанную сумму.

В ноябре 2009 года истцом по первоначальному иску выполнены работы общей стоимостью 8 267 697 руб., что подтверждается подписанными сторонами без замечаний и возражений актом о приемке выполненных работ №2 от 30.11.2009, справкой о стоимости выполненных работ и затрат №2 от 30.11.2009. Подрядчиком заказчику к оплате выставлен счет-фактура №000754 от 30.11.2009 на сумму 8 267 697 руб.

Впоследствии ООО «РОСТРОЙ» направляло в адрес Службы «Заказчик» ЖКХ акты, справки за декабрь 2009 года - май 2010 года, которые последним возвращались с указанием на допущенные подрядчиком нарушения.

Письмом исх.№533/пто от 26.05.2010 истец по первоначальному иску направил ответчику акты КС-2, справки КС-3, счет-фактуру за выполненные в период с 01.12.2009 года по 26.05.2010  работы по контракту. Акты, справки за указанный период ответчиком по первоначальному иску подписаны не были, причины отказа в подписании документов не обоснованы.

Работы приняты заказчиком в полном объёме без замечаний 02.09.2010, что подтверждается актом приемки выполненных работ по объекту: «Замена водопроводных сетей в г.Александровск-Сахалинский» от 02.09.2010 (т. 2, л.д. 38), утвержденным первым вице-мэром ГО «Александровск-Сахалинский район».

Из письма ООО «РОСТРОЙ»  исх.№80/пто (т.2, л.д. 50) следует, что замечания по объекту были устранены последним 09.09.2010.

Справка КС-3 о стоимости выполненных работ №3 от 01.10.2010 по поводу выполненных подрядчиком работ в период с 01.12.2009 по 02.09.2010 подписана сторонами 01.10.2010.

Согласно имеющимся в материалам дела документам, подрядчиком выполнены подрядные работы по контракту на общую сумму 21 060 000 руб.

Помимо внесенного ответчиком по первоначальному иску аванса в размере 6 107 400 руб. (платежные поручения №№ 275, 276 от 24.08.2009), заказчиком также произведена оплата платежными поручениями №369 от 15.10.2009 на сумму              1  502 300 руб. 36 коп., №51 от 18.03.2010  на сумму 5 544 130 руб. 64 коп., №52 от 18.03.2010 на сумму 325 935 руб. В ходе рассмотрения