Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2011 по делу n А51-18501/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-18501/2010

 31 мая 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 25 мая 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 31 мая 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от истца: Бобришов И.В. (адвокат по доверенности от 18.04.2011),

от ответчика - Романов А.А. (доверенность №115 от 20.04.2011), Гончарова М.Н. (доверенность №87 от 01.09.2010),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальэнергомаш"

апелляционное производство №05АП-2382/2011

на решение от 01.03.2011 по делу №А51-18501/2010 Арбитражного суда Приморского края судьи В.В. Овчинникова

по иску общества с ограниченной ответственностью "Тина" (ОГРН 1022500709428, ИНН 2508035737)

к открытому акционерному обществу "Дальэнергомаш" (ОГРН 1022502260604, ИНН 2540089423)

о взыскании 40 258 254 руб. 03 коп.

           УСТАНОВИЛ:

         Общество с ограниченной ответственностью «Тина» (далее – ООО  «Тина») обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу «Дальэнергомаш» (далее – ОАО «Дальэнергомаш») о взыскании 40 258 254 руб. 03 коп. основного долга по договору №189/сп от 10.02.2010 на выполнение земляных работ по реконструкции автомобильной дороги.

         Решением от 01.03.2011 исковые требования удовлетворены в полном объёме.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ОАО «Дальэнергомаш»  обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает, что материалы дела не содержат всего объёма первичной документации, подтверждающей требования истца, и не подтверждают размер исковых требований. Сумма стоимости принятых и оплаченных работ (22 500 000 руб.) и размера предъявленных к оплате в рамках настоящего иска работ (40 288 254 руб. 03 коп.) превышает цену договора (50 000 000 руб.), однако соглашений о выполнении дополнительных работ стороны не заключали. Для приемки промежуточных работ специальный порядок приемки не предусмотрен, в связи с чем пункты 8.1, 8.2, 8.6, 8.7 договора подлежат применению и при приемке промежуточных этапов работ. Акты о приёмке направлялись истцом не ответчику, а ОАО «Дальэнергомонтаж».

         От ООО «Тина» в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выразил несогласие с изложенными в ней доводами. Решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным,  апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения. 

         Определениями Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2011, от 11.05.2011 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на основании ч.5 ст. 158 АПК РФ.

         В порядке ст.ст. 184, 185, ч. 2 ст. 268 АПК РФ к материалам дела приобщены исполнительные схемы реконструкции дороги Снеговая-Горностай, локальные ресурсные сметные расчеты  по реконструкции дороги Снеговая-Горностай, письмо ООО «Тина» об обращении  в администрацию г.Владивостока за предоставлением проектно-сметной документации.

В судебном заседании 25.05.2011 представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Суду пояснил, что ответчик привлекал иные субподрядные организации на этом же участке работ.

Представитель истца на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу. Решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель истца представил на обозрение суда акты скрытых работ, которые обозревались судом.

Представитель истца пояснил суду, что на спорном объекте основную часть работ выполняли стороны, иные субподрядчики привлекались для выполнения единичных работ.

  Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, между ОАО «Дальэнергомаш» (заказчик) и ООО  «Тина» (подрядчик) заключен договор №189/сп от 10.02.2010, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика с использованием оборудования подрядчика, а заказчик обязуется принять и оплатить следующие работы: земельные работы по реконструкции автомобильной дороги от дома по ул.Снеговой, 64 до пересечения с автодорогой краевого значения в районе пос.Горностай.

Сроки выполнения работ определены в п. 4.1 договора, согласно которому начало выполнения работ: с момента заключения договора, продолжительность работ: шесть месяцев.

В соответствии с п. 2.1 договора стоимость работ составляет 50 000 000 руб., в том числе НДС – 18%.

В период с 01.03.2010 по 31.03.2010, с мая 2010 года по июнь 2010 года истец во исполнение принятых на себя обязательств выполнил подрядные работы общей стоимостью 22 500 000 руб., о чем сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 31.03.201 б/н, от июля 2010 года №2. Указанные работы ответчиком оплачены, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

Сопроводительным письмом №84 от 01.11.2010 истец направил в адрес ответчика подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счета-фактуры, акты сверки, из содержания которых следует, что ООО  «Тина» выполнило подрядные работы по договору общей стоимостью 40 258 254 руб. 03 коп., которые ответчику следует оплатить.

Письмом исх.№355 от 05.11.2010 ответчик возвратил истцу указанный пакет документов, указав, что при отсутствии исполнительной производственно-технической документации, предоставление которой предусмотрено пунктом 8.2 договора, ОАО «Дальэнергомаш»   не может  проверить и подписать акты формы КС-2, КС-3.

Неоплата ответчиком предъявленных истцом работ на сумму 40 258 254 руб. 03 коп. явилась основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о выполнении истцом спорного объёма работ, так как ответчик, получив сообщение о готовности работ к приемке в виде письма с приложением актов форм КС-2, КС-3, к приемке работ не приступил, мотивированных претензий по объемам и качеству работ не высказал. При этом суд первой  инстанции отклонил доводы ответчика по поводу несоблюдения истцом установленной условиями договора и законом  процедуры приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог.

С данными выводами суда апелляционная коллегия не может согласиться по следующим основаниям.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Стороны согласовали порядок приемки работ в разделе 8 договора.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. В предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления.

Пунктом 8.4 договора стороны предусмотрели, что о завершении работ, подлежащих промежуточной приемке, подрядчик обязан известить заказчика с целью осуществления приемки представителями сторон с составлением соответствующего акта.

Однако, в материалах дела отсутствуют доказательства уведомления истцом ответчика о готовности к приемке результата работ. Имеющееся в материалах дела сопроводительное письмо  №84 от 01.11.2010 о направление на подписание актов КС-2, КС-3 по своему содержанию не являются сообщениями о готовности к сдаче результата выполненных работ. Следовательно, у арбитражного суда первой инстанции отсутствовали основания считать, что направление истцом актов формы КС-2 и справок формы КС-3 является сообщением подрядчика о готовности к сдаче заказчику результата работ.

Таким образом, предусмотренная статьей 753 ГК РФ и пунктом 8.6 договора обязанность ответчика приступить в пятидневный срок к приемке работ не наступила.

Согласно п. 8.1 договора стороны пришли к соглашению о том, что порядок приёмки законченных работ, порядок промежуточной приемки работ на стадии приемочного контроля (в том числе приемки скрытых работ и приемки конструктивных элементов, относимых к наиболее ответственным), порядок проведения технического надзора, приемочного контроля, оценки качества выполненных работ и их соответствия нормативной документации и контракту; порядок ведения исполнительной производственно-технической документации на объекты работ, должны соответствовать требованиям, установленным Ведомственными строительными нормами ВСН 19-89 «Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог», утвержденными Минавтодором РСФСР 14.07.1989 №НА-18/266 (далее - Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог).

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (ст. 431 ГК РФ).

Исходя из буквального толкования пункта 8.1 договора видно, что стороны пришли к соглашению осуществлять приемку работ в соответствии с Правилами приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог.

Пунктом 2.3 Правил приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог предусмотрено, что освидетельствование скрытых работ и приемку ответственных конструкций проводит комиссия в составе: представителя заказчика или технического надзора, представителя организации, выполняющей работы (производителя работ, мастера); представителя проектной организации (авторского надзора). В необходимых случаях привлекаются специалисты-эксперты, а также лаборанты и геодезисты.

Согласно пунктам 3.2-3.4 Правил приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог приемка в эксплуатацию отремонтированных участков автомобильных  дорог и сооружений на них производится приемочными комиссиями, состав которых назначается: при приемке в эксплуатацию автомобильных дорог общесоюзного (республиканского)  значения и сооружений на них сметной стоимостью 4 млн.руб. и выше - в установленном  порядке; до 4 млн.руб. - автомобильными дорогами и автодорами. В состав приемочных комиссий по приемке участков автомобильных дорог, законченных комплексным (маршрутным) ремонтом, включаются представители: заказчика, эксплуатационной организации, подрядчика, финансирующего банка, Государственной автомобильной инспекции, проектных, автотранспортных и при необходимости - других организаций. Председателями приемочных комиссий при этом назначаются ответственные работники органов и организаций в соответствии с п.3.2. В состав приемочных комиссий по приемке участков автомобильных дорог, на которых выполнены отдельные виды ремонтных работ, включаются представители заказчика (председатель), эксплуатационной организации и подрядчика.

Из материалов дела не представляется возможным установить, какие работы предъявлены истцом к оплате: выполненные в полном объёме, либо промежуточные этапы работ. Между тем, согласно положениям Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог, комиссионной приемке подлежат как промежуточные работы, в том числе скрытые работы, так и законченные строительством и ремонтом объекты.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащей сдачи-приемки спорных подрядных работ, выполненной комиссионно в соответствии с условиями договора и требованиями Правил приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог.

При этом подписание актов освидетельствования скрытых работ, а также исполнительных схем начальником участка ответчика не может быть принято в качестве доказательства фактического выполнения истцом спорных работ с надлежащим качеством, так как Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог требуют составления таких документов соответствующей комиссией.

При изложенных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о выполнении истцом спорных работ с возложением на ответчика обязанности по их оплате не может быть признан правильным.

При рассмотрении спора в суде апелляционной инстанции судом предлагалось сторонам провести экспертизу с целью установления факта и объёмов выполненных истцом работ. Стороны от проведения экспертизы отказались, ссылаясь на невозможность определения в настоящее время, кем и какой объем работ был выполнен. В связи с изложенным экспертиза судом не назначалась.

Поскольку истец не сообщил ответчику о готовности работ к приемке и приемка работ не была произведена надлежащим образом, в соответствии с условиями договора и требованиями Правил приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог, работы не могут считаться выполненными истцом  в заявленном объёме и принятыми ответчиком, в связи с чем исковые требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии с ч.ч. 1, 5 ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе относятся на истца. Учитывая,  что при обращении с иском истцу была предоставлена отсрочка уплаты  государственной пошлины до рассмотрения дела арбитражным судом,  на основании