Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2011 по делу n А51-19983/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-19983/2010

 03 июня 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 01 июня 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 03 июня 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от истца: Денисов П.Ю. (ведущий юрисконсульт юридического отдела №7/100 от 03.02.2011),

от ответчика: не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" в лице филиала "ЛуТЭК"

апелляционное производство №05АП-3424/2011

на решение от 06.04.2011 по делу №А51-19983/2010 Арбитражного суда Приморского края судьи С.Н. Горбачевой

по иску открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" (ИНН 1434031363, ОГРН 1051401746769) в лице филиала "ЛуТЭК"

к обществу с ограниченной ответственностью «Хабаровский завод реставрации труб»  (ИНН 2723065067, ОГРН 1042700222454, место нахождения: Хабаровский край, г.Хабаровск, ул. Суворова, д. 99)

о взыскании 142 889 руб. 86 коп.

           УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное  общество «Дальневосточная генерирующая компания»  (далее - ОАО «ДГК») обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Хабаровский завод реставрации труб» (далее - ООО «Хабаровский завод реставрации труб») о взыскании неустойки по договору подряда №07-02/10 от 02.04.2010 в размере 142 889 руб. 86 коп. Исковые требования мотивированы просрочкой исполнения ответчиком обязательств по договору подряда №07-02/10 от 02.04.2010.

Решением от 06.04.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ОАО «ДГК» обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает, что соглашение к договору о продлении сроков выполнения работ в порядке в соответствии с требованиями ст.ст. 450, 452 ГК РФ и п. 15.4 договора между сторонами не заключалось. 

Надлежащим образом извещённый о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции ответчик явку представителя не обеспечил, направил в адрес суда ходатайство об отложении судебного разбирательства, подписанное главным бухгалтером, в котором ответчик просит отложить судебное разбирательство в связи с невозможностью обеспечить явку компетентного представителя, нахождением директора в командировке в г.Москве. Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.159, 184, 185 АПК РФ, определил оставить ходатайство ответчика без рассмотрения, поскольку полномочия лица, подписавшего ходатайство, не подтверждены. В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие на основании имеющихся в материалах  дела доказательств.

         Представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, между ОАО «ДГК» (заказчик) и ООО «Хабаровский завод реставрации труб» (подрядчик) заключен договор подряда №07-02/10 от 02.04.2010, по условиям которого  подрядчик обязуется в установленные договором сроки выполнить работы по реконструкции вантового перехода головного участка теплосети Приморская ГРЭС - п. Лучегорск через канал пропуска р. Контровод, для нужд филиала «ЛуТЭК» ОАО «ДГК» согласно технического задания (Приложение №1), являющемуся неотъемлемой частью договора, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязуется выполнить работы по реконструкции  вантового перехода головного участка теплосети Приморская ГРЭС - п. Лучегорск через канал пропуска р. Контровод следующих объектов: наименование работ - переход через канал пропуска р. Контровод; вид работы - смр; стоимость работ без НДС - 21 345 857 руб. 27 коп.; сроки выполнения работ (окончание) - декабрь 2010 года. Стоимость работ с учетом НДС - 25 188 111 руб. 58 коп.

Пунктом 4.1 договора установлена обязанность подрядчика выполнить предусмотренные договором работы в сроки согласно пункту 1.2 договора и в соответствии с календарным планом-графиком финансирования и производства (Приложение №3), являющимся неотъемлемой частью договора, согласованными сторонами. Начало работ - II квартал 2010 года. Окончание этапов работ: окончание работ по строительству перехода и монтажа трубопроводов - 10 октября 2010 года; окончание работ по демонтажу теплотрассы головного участка - IV квартал 2010 года.

На основании п. 8.4 договора подрядчик несет ответственность за несоблюдение согласованных с заказчиком промежуточных и окончательных сроков работ.

Поскольку ответчик допустил просрочку исполнения обязательств, ОАО «ДГК» обратилось в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу том, что протоколом №16 от 02.12.2010 технического совещания по объектам капитального строительства: Золоотвал №2 Приморской ГРЭС Вантовый проход через р.Контровод, протоколом №2 от 28.02.2011 рабочего совещания по подготовке объектов капитального строительства: Вантовый проход через р.Контровод к зиме 2011 года, графиком производства работ на окончание строительства объекта стороны продлили сроки выполнения работ по первому и второму этапам работ.

С данным выводом суда апелляционная коллегия не может согласиться по следующим основаниям.

Пунктом 12.1 договора предусмотрено, что любые изменения и дополнения к договору имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами.

В соответствии с п. 15.3 договора все изменения и дополнения к договору считаются действительными, если они оформлены в письменном виде и подписаны сторонами.

Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (п. 1 ст. 452 ГК РФ).

С учётом названных норм (п. 1 ст. 450, п. 1 ст. 452 ГК РФ) и условий договора (п.п. 12.1, 15.3), поскольку договор между сторонами заключен в виде единого письменного документа, то и изменения к нему, в частности, при согласовании условия о продлении сроков выполнения работ, должны быть оформлены и подписаны в виде единого письменного документа.

Так как какие-либо дополнительные соглашения по поводу продления сроков выполнения работ сторонами не подписывались, оснований для вывода о наличии такой договоренности у суда первой инстанции не имелось.

Протокол №16 от 02.12.2010 технического совещания по объектам капитального строительства: Золоотвал №2 Приморской ГРЭС Вантовый проход через р.Контровод  подписан главным инженером. Однако, доказательства наличия у него полномочий на подписание договоров и соглашений об изменении условий по ним в материалы дела не представлено. Со стороны ответчика данный протокол не подписан.

Протокол №2 от 28.02.2011 рабочего совещания по подготовке объектов капитального строительства: Вантовый проход через р.Контровод к зиме 2011 года такж подписан только со стороны истца, в связи с чем основания для вывода о наличии между сторонами двустороннего соглашения об изменении срока выполнения работ отсутствуют.

График производства работ на окончание строительства объекта с новыми сроками составлен в связи допущенной ответчиком просрочкой выполнения работ и не означает продление таких сроков по сравнению с теми, которые предусмотрены договором.

Трактовка графика и протоколов как соглашений об измегнении сроков выполнения работ противоречит пунктам 12.1, 15.3 договора, пункту 1 ст. 452 ГК РФ.

Как следует из материалов дела, ответчик, выполняя работы по реконструкции вантового перехода головного участка теплосети Приморская ГРЭС - п. Лучегорск через канал пропуска р. Контровод, нарушил сроки, установленные договором подряда №07-02/10 от 02.04.2010. Работы по первому этапу выполнены на общую сумму 21 247 759 руб. 62 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами формы КС-2 №1 от 30.04.2010, №2 от 31.05.2010, №3 от 30.06.2010, №4 от 30.09.2010, №5 от 31.10.2010.  Ко второму этапу выполнения работ ответчик не приступил.

В п. 8.4 договора стороны предусмотрели, что подрядчик несет ответственность за несоблюдение согласованных с заказчиком промежуточных и окончательных сроков работ.

Аналогичное установлено пунктом 1 ст. 708 ГК РФ, согласно которому если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статье 330 ГК РФ под неустойкой (штрафом) понимается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан  уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства.

На основании п. 8.3 договора в случае нарушения срока сроков сдачи работ и законченных строительством объектов, установленных договором, подрядчик уплачивает пени в размере 0,1% от цены конкретного объекта за каждый просроченный день.

Поскольку факт нарушения ответчиком предусмотренных договором сроков выполнения работ подтверждается материалами дела, требование истца о взыскании с ответчика неустойки является правомерным и подлежит удовлетворению на основании ст. 330 ГК РФ, п. 8.3 договора 

Доводы ответчика о том, что сроки были нарушены в силу объективных причин, подлежат отклонению. Доказательства уведомления ответчиком истца о приостановлении работ (ст. 716 ГК РФ) в материалы дела не представлены. Доказательств наличия в спорный период обстоятельств непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ), которые препятствовали выполнению работ ответчик в нарушение ч.1 ст. 65 АПК РФ не представил.

Произведенный истцом расчет судом проверен и признан правильным и обоснованным, ответчиком расчет размера неустойки не оспорен, в связи с чем с ответчика в пользу истца на основании п.п. 8.3, 8.4 договора, ст. 330 ГК РФ подлежит взысканию договорная неустойки в размере 142 889 руб. 86 коп.

Оснований для применения статьи 333 ГК РФ и снижения размера неустойки у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции ответчик ходатайство о снижении неустойки не заявлял, доказательств ее несоразмерности не представлял. Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (статья 9 АПК РФ). Изложенная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 №11680/10.

В соответствии с ч.ч. 1, 5 ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе относятся на ответчика. На основании  ст. 110 АПК РФ, ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 5 286 руб. 70 коп., и по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение от 06.04.2011 по делу №А51-19983/2010 Арбитражного суда Приморского края отменить.

         Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Хабаровский завод реставрации труб» в пользу открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" неустойку в размере 142 889 (сто сорок две тысячи восемьсот восемьдесят девять) рублей 86 копеек, расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 5 286 (пять тысяч двести восемьдесят шесть) рублей 70 копеек, расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 000 (две тысячи) рублей.

         Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

К.П. Засорин

Судьи:

С.В. Шевченко

Л.Ю. Ротко