Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011 по делу n А24-5395/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

4 статьи 200 АПК РФ в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого решения или отдельных положений, устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у органа, которым такое решение принято, устанавливает, нарушает ли это решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, в силу части 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на орган, которым такое решение принято, то есть в данном случае на инспекцию.

В совокупности оценив представленные в дело доказательства, доводы участвующих в деле лиц, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции ошибочно сделан вывод, что материалами дела не подтверждается факт осуществления предпринимателем в проверяемый период деятельности, подпадающей по ЕНВД.

Коллегия считает, что осуществляемая предпринимателем деятельность по розничной торговле строительными материалами через павильон с площадью торгового зала 26,6 кв.м., в силу положений подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит обложению единым налогом на вмененный доход, в связи с чем доначисления, произведенные налоговым органом с данного вида деятельности и без учета особенностей исчисления НДС при осуществлении налогоплательщиком нескольких видов деятельности, облагаемых по разным режимам, являются неправомерными.

Обжалуемое решение налогового органа свидетельствует о том, что данный вопрос инспекцией не исследовался.

При этом, в отсутствие альтернативы применения (не применения) режима ЕНВД, вопрос о наличие у предпринимателя раздельного учета в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, не влияет на обязанность налогового органа исходить из реальных налоговых обязательств предпринимателя по уплате налогов за спорный период. Как и не исключает такую обязанность налогового органа факт самостоятельного исчисления налогов предпринимателем со всех видов деятельности по общей системе налогообложения. 

Довод налогового органа, что налогоплательщиком при обжаловании решения инспекции в части НДС в вышестоящий налоговый орган, предприниматель не ссылался на осуществление им деятельности, подпадающей под ЕНВД, также коллегией отклоняется. При наличии у налогоплательщика объективно существующей обязанности уплачивать ЕНВД, данный факт не может свидетельствовать о законности решения налогового органа.

Налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки обязан был установить все фактические обстоятельства, связанные с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогоплательщиком налогов и сборов, и определить реальные налоговые обязательства.

Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию РФ.

Таким образом, при осуществлении операций, облагаемых ЕНВД, налогоплательщик плательщиком НДС не признается, и положения главы 21 НК РФ на него не распространяются. Кроме того, налоговым кодексом установлен особый порядок учета налоговых вычетов по НДС при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), используемых при осуществлении нескольких видов деятельности, облагаемых по разным режимам налогообложения (п.4 ст.170 НК РФ), что не было учтено инспекцией при доначислении НДС.

В этой связи, при вынесении решения о предложении заявителю уплатить НДС в бюджет налоговый орган не учел размер реальных обязательств налогоплательщика, чем нарушил право заявителя уплачивать только законно установленные налоги и сборы.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене и признает недействительным оспариваемое решение налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2284374 руб., начисленных пеней по НДС  в сумме   644 982 руб.90 коп.  и  привлечения к налоговой ответственности  по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  в виде штрафа за неполную уплату НДС в размере 447 000 руб. 60 коп.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные предпринимателем за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы, в порядке ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию в пользу заявителя с налогового органа.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 25 марта 2011 года по делу № А24-5395/2010 отменить.

Признать недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому от 30.09.2010 № 12-13/39 о привлечении налогоплательщика   к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в  части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2284374 руб., начисленных пеней по НДС  в сумме   644 982 руб.90 коп.  и  привлечения к налоговой ответственности  по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  в виде штрафа за неполную уплату НДС в размере 447 000 руб. 60 коп.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому, местонахождение пр. Рыбаков,13, д.13/Б, г. Петропавловск-Камчатский,  в пользу индивидуального предпринимателя  Борматинова Владимира Викторовича, место жительства пр. Победы, д.1, кв.70, зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Муниципальным учреждением Регистрационной палаты г. Петропавловска-Камчатского 30.09.1999 № 1442,  судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы в общей сумме 300 (триста) рублей.

Арбитражному суду Камчатского края выдать исполнительный лист.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи:

О.Ю. Еремеева

Т.А. Солохина