Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2011 по делу n А24-846/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-846/2011

 27 июня 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 21 июня 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июня 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович

судей З.Д. Бац, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.В.Ивановой  

при участии

от ООО "ВИП": Головачко В.И., генеральный директор, приказ № 1 от 26.07.2009, паспорт от ответчика

от Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому

апелляционное производство № 05АП-3781/2011

на решение от 23.05.2011 года

судьи К.Ю. Иванушкиной

по делу № А24-846/2011 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому

к ООО "ВИП"

о привлечении к административной ответственности

           УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому (далее – Управление, административный орган) обратилось в арбитражный суд с заявлением о  привлечении общества с ограниченной ответственностью «ВИП» (далее – Общество, ООО «ВИП») к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 23.05.2011 года в удовлетворении требований отказано.

Обжалуя в апелляционном порядке вынесенный судебный акт, Управление указывает, что в завуалированной форме под видом распространения электронных лотерейных квитанций и проведения лотереи «НОВЫЙ СТИМУЛ 1» обществом осуществлялась предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны без специального разрешения, что предусматривает административную ответственность по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Указывая, что фактически игровое оборудование под видом терминалов по продаже лотерейных билетов используется  в клубе для проведения азартных игр с материальным денежным выигрышем, административный орган просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  Управление внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому явку представителя в суд не обеспечило.  Суд, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя Управления.

В судебном заседании представитель ООО "ВИП" на доводы апелляционной жалобы возразил. Решение Арбитражного суда Камчатского края от 23.05.2011 считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

01.03.2011 в отдел милиции № 3 УВД по г. Петропавловску-Камчатскому поступило заявление гражданина Бабаева С.Е. о проведении проверки по факту установки игровых автоматов и законности их нахождения по адресу: ул. Сахалинская, 19 в г. Петропавловск-Камчатский (том 1 л.д. 18).

В ходе проверки административным органом фактов, изложенных в заявлении, 01.03.2011 в 21 час. 10 мин. установлено, что в развлекательном центре по ул. Сахалинская, 19, осуществлялось проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения с использованием электронного лотерейного оборудования – терминалов «Gross Trade» в количестве 27 штук, которые арестованы и переданы на ответственное хранение работнику Общества Никитиной А.Г. в соответствии с актом изъятия от 01.03.2011 (том 1 л.д. 22-24).

Из рапорта УУМ ОМ № 3 УВД по г. Петропавловску-Камчатскому В.В. Фищенко следует, что при проверке, проведенной по заявлению гражданина Бабаева С.Е., установлено, что по адресу Сахалинская, 19 находится развлекательный центр, принадлежащий ООО «ВИП», где выявлен факт организации и проведения азартных игр под видом стимулирующей лотереи (том 1 л.д. 25).

Как видно из определения от 02.03.2011 № 3/411 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, Общество осуществляло организацию и проведение азартных игр в завуалированном виде под видом предоставления услуг по сдаче в прокат развлекательного оборудования и проведения лотереи «Новый стимул 1» (том 1 л.д. 30).

11.03.2011 участковым уполномоченным отдела милиции № 3 УВД по г. Петропавловску-Камчатскому Фищенко В.В., обладающим соответствующими полномочиями, при надлежащем извещении законного представителя Общества, составлен протокол № 001137/411 об административном правонарушении, в котором отражены выявленные нарушения.

Действия ООО «ВИП» квалифицированы административным органом по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалы административного дела в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ и частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ вместе с заявлением направлены в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене в силу следующего.

Согласно статье 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Исходя из системного толкования норм Федерального закона N 224-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Из статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с Федеральным законом N 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в данной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование) используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается в соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 октября 2010 года N 5889/10, в котором указано, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Факт осуществления Обществом предпринимательской деятельности, связанной с организацией и проведением азартных игр с использованием игровых автоматов вне игорных зон без наличия на то специального разрешения нашел свое подтверждение представленными доказательствами, поэтому законными и обоснованными являются выводы арбитражного суда о наличии в действиях Общества по состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Фактически игровое оборудование под видом терминалов по продаже лотерейных билетов используется в клубе для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников.

Поскольку в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении де нежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

Письмом Министерства Финансов Российской Федерации от 07.04.2008 № 05-03-08/19 определено, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, по этому, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым. 

Из материалов дела следует, что ООО «Волан» является организатором Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Новый стимул 1», записи о которой внесены в Единый государственный реестр лотерей и выдано разрешение на проведение лотереи от 11.10.2010 № 808, государственный регистрационный номер - Н200Б/000904ФНС, со сроком проведения с 11.10.2010 по 11.10.2015 (том 1 л.д. 112).

Между ООО «Волан» и ООО «Адриатика» заключен договор №1/НС на оказание услуг оператора Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «НОВЫЙ СТИМУЛ 1», с правом заключения договоров на проведение лотереи с третьими лицами (том 1 л.д. 60-62). ООО «Адриатика» (Оператор) и ООО «ВИП» (Распространитель) 01.01.2011 заключили агентский договор № 02 на оказание услуг (том 1 л.д. 99-111), в соответствии с которым Оператор лотереи поручает, а Распространитель лотереи, выступая агентом Оператора и действуя по его поручению за оговоренное вознаграждение, принимает на себя обязательства в течение срока действия настоящего договора, осуществлять мероприятия по распространению электронных лотерейных билетов.

Посетитель развлекательного центра должен внести плату за участие в лотерее. Плата вносится непосредственно через терминал (или через  оператора точки выплат, в случае, если терминал не оборудован купюроприемником) из расчета 1 внесенный рубль = 1 электронной лотерейной квитанции. Участник открывает игровые окна, приобретенных лотерейных квитанций и определяет,  содержат ли открытые им окна выигрыш. После прекращения участия в лотерее участнику  выдается выигрыш из призового фонда, в случае выигрыша. Выдача выигрыша оформляется расходным кассовым ордером, установленного образца. Участник с помощью панели управления лотерейного терминала производит открытие игровых окон, выявляет скрытые числовые значения и в любой момент может прекратить участие в лотерее нажатием соответствующей кнопки на терминале.

Получение денежной суммы, эквивалентной выигрышу на электронном лотерейном оборудовании, предопределено. В этом случае размер выигрыша фактически определяется электронным оборудованием.

Довод представителей Общества об осуществлении деятельности по продаже лотерейных билетов, коллегией не принимается во внимание, поскольку он опровергается материалами дела, в том числе объяснением гражданина Асланова Ф.М., который пояснил, что 01.03.2011 в 21 час.