Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 по делу n А24-4820/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции.

              При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

              Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными, не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (постановление президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 N 15956/08).

              Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов).

              Целями регулирования данного Федерального закона является в том числе, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

              Согласно статье 10 данного Закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

              В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (пункт 1 статьи 37 Закона о размещении заказов).

              Согласно пунктам 12, 13 статьи 37 вышеуказанного Закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

              В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт при этом в отличие от ранее рассмотренной ситуации не заключается.

              По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

              В то же время, одновременное участие в аукционе двух и более участников, даже в случае пассивного поведения одного из них, автоматически ведет к снижению начальной цены лота на "шаг аукциона", то есть на 5 процентов, и только в случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (статья 37 Закона о размещении заказов).

              Соответственно, в любом случае участие в торгах более одного участника ведет к снижению цены контракта по отношению к первоначальной, установленной в аукционной документации, минимум на 0,5%. В случае, когда в ходе аукциона не поступило ни одного предложения о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт в этом случае не заключается, по решению заказчика торги могут быть проведены повторно.

              Учитывая изложенное, действия участника аукциона, принявшего решение не участвовать в торгах, могут иметь различные последствия для всех участников данных правоотношений, поскольку в зависимости от того, каким образом данный участник реализует свое право не участвовать в аукционе, то есть, явится или не явится он на торги, наступят и соответствующие правовые последствия, предусмотренные законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

              Как следует из материалов дела, участниками аукциона на поставку одежды и обуви по 20-ти  лотам для нужд  заказчика - Министерства образования и науки Камчатского края, извещение о проведении которого опубликовано на официальном сайте Камчатского края www.zakaz.kamchatka.gov.ru от 18.02.2010, допущенными к участию в таком аукционе являлись:

    ИП Усевич О.Б. - по лотам: 1-5, 9-11,13-15, 17-19;

     ИП Миттрахович А.Г. - по лотам: 2, 5, 6, 13, 14-17, 19, 20;

     ИП Мазур Е.В. - по лотам: 1-6, 8-20;

     ООО «Олспорт Групп» - по лотам 5, 15, 19;

     ЗАО «Сибирский центр оптимизации расчетов» - по лотам: 1-10, 12-16, 18-20;

     ООО «Рустрейд» - по лотам: 3-6, 10, 11, 13-15, 17-19;

     ООО «Компания Алтекс» по лотам: 1-11, 13-20, что подтверждается протоколами комиссии по размещению государственных заказов на поставку непродовольственных товаров рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 16.03.2010 № 22Т-1 и открытого аукциона от 17.03.2010 № 22Т-2.

              В результате отмены вышеуказанных протоколов на основании предписания антимонопольного органа, 29.03.2010 проведено повторное рассмотрение заявок на участие в аукционе (протокол № 22Т-1-1), в результате которого допущены к участию в аукционе все вышепоименованные лица по тем же лотам и ИП Маларёв А.А. по лотам: 1-20.

              Согласно протоколу открытого аукциона от 01.04.2010 № 22Т-2-1 аукцион признан несостоявшимся в связи с участием в таких торгах по каждому лоту только одного участника аукциона, так как лоты, по которым приняли участие и стали победителями участники аукциона распределились следующим образом: лоты 1, 3 - ИП Усевич, лоты 2, 14, 18 - ИП Мазур Е.В.; лоты 4,8, 9, 11, 15, 20 - ООО «Компания Алтекс»; лоты 5,6 ИП Митрахович А.Г.; лоты 7, 12, 13, 16 - ООО «Сибирский центр оптимизации расчетов»; лоты 10, 17 - ООО «Рустрейд»; лот 19 ООО «Олспорт групп».   

              При этом, ИП Усевич О.Б. была допущена по лотам №№1,2,3,4,5,9,10,11,13,14,15,17,18,19, но приняла участие лишь по лотам №№1 и 3.

              Доводы ИП Усевич О.Б. о том, что с учетом географических и промышленных границ товарных рынков она не успела бы выполнить условия заключенных контрактов до 20 мая 2010г., так как сроки поставки остались прежними после подачи одним из участников аукциона жалобы в Камчатское УФАС России отклоняются, поскольку при проведении открытого аукциона №22т-10 на поставку одежды и обуви, проходившего первоначально 17.03.2010 ИП Усевич О.Б. также приняла участие только в торгах по лотам №1 и №3.

              Исходя из материалов дела, судом установлено, что представители хозяйствующих субъектов, чьи заявки были допущены к участию в аукционе (протокол рассмотрения заявок от 29.03.2010) прибыли для участия в открытом аукционе, что подтверждается фактом их участия в торгах по отдельным лотам (протокол открытого аукциона от 01.04.2010), то есть и в момент регистрации участников аукциона и в период проведения аукциона находились в здании, где проводился аукцион, однако не приняли участие в аукционе по отдельным лотам, несмотря на то, что их заявки на эти лоты были допущены.  

              Оценив вышеизложенные обстоятельства, антимонопольный орган пришёл к правильному выводу об избирательности участия указанных выше лиц в аукционе 01.04.2010, в том числе ИП Усевич О.Б. в конкретных лотах на поставку одежды и обуви, при этом участие одного лица в конкретном лоте исключало участие другого лица в этом же лоте. Таким образом, указанные действия участников аукциона следует расценивать как действия, совершенные в рамках реализации общей стратегии в пользу друг друга и имеющие своей целью не только свою индивидуальную победу, но и учет интересов другого участника.

      Таким образом, фактически данные действия хозяйствующих субъектов, выраженные в поочередном неучастии в аукционе в указанных лотах, создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик вынужден заключить контракт по цене лота, указанной в извещении о проведении открытого аукциона (аукционной документации), то есть, без конкурентной борьбы и по максимальной цене.

              В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда, выраженной им в постановлении Президиума от 21.04.2009 N 15956/08, нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

              В рассматриваемом случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по максимальной цене.

       Кроме того, объективные причины, указанные участниками аукциона от 01.04.2010 в своих письмах, адресованных антимонопольному органу по факту неучастия в торгах по определенным лотам, в данном случае не являются теми объективными причинами, которые могли бы оправдать указанные действия участников аукциона, поскольку по смыслу статьи 8 Закона о защите конкуренции, объективные причины должны иметь место не на момент подачи заявки, а возникнуть непосредственно в период с момента рассмотрения заявок и допуска участника к аукциону и до момента проведения аукциона. При этом указанные обстоятельства должны иметь место только в отношении этих участников аукциона.

       Целью проводимого аукциона, исходя из положений Закона о размещении заказов, является право на заключение государственного или муниципального контракта лицом, предложившим наиболее низкую цену контракта. То есть, в любом случае предполагается участие в аукционе нескольких лиц, их борьба путем предложения более низкой цены за право заключения контракта.

              В силу изложенных обстоятельств, именно по этим 20-и лотам участниками был достигнут взаимовыгодный результат, выразившийся в заключении контрактов по максимальной цене, так как вероятность договориться об участии либо неучастии в торгах тем выше, чем меньше количество участников по лоту.

        Таким образом, суд первой инстанции, оценив в соответствии с правилами статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, пришёл к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае, с учетом однотипности поведения хозяйствующих субъектов, в том числе и заявителя по делу, а также использование возможности извлекать неконкурентные преимущества из такого поведения, имеет место факт нарушения, в том числе ИП Усевич О.Б. пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, выразившегося в совершении согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах при участии 01.04.2010 в открытом аукционе на поставку одежды и обуви.

              Согласно статьям 9, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

              В данном случае согласованные действия участников аукциона, в том числе ИП Усевич О.Б. следует расценивать как злоупотребление правом, что в силу статьи 10 ГК РФ является основанием для отказа в судебной защите (часть 2).

              С учетом вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции считает правомерными вывод арбитражного суда о наличии в действиях ИП Усевич О.Б. признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в осуществлении согласованных действий, которые привели к установлению и поддержанию на торгах максимальных цен.