Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2008 по делу n А24-4876/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

деления, руководителями инспекций ФНС России межрайонного уровня - в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 23.5 КоАП.

Таким образом, на основании ст. 23.5 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.5 КоАП РФ, в части продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг без применения контрольно-кассовых машин рассматривают налоговые органы.

На основании вышеизложенного коллегией отклоняется довод заявителя апелляционной жалобы о рассмотрении настоящего административного дела неуполномоченным органом – Инспекцией, а не органами ОВД (милиции).

Ссылка Общества  на то, что в нарушение требований п.2 ч.1 Федерального закона от 08.08.2004 № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» налоговым органом не было предъявлено руководителю или должностному лицу распоряжение № 1858 от 09.09.2008., является  несостоятельной по следующим основаниям.

Указанный Обществом закон распространяет свое действие на отношения, возникающие в ходе проведения уполномоченными государственными органами проверочных мероприятий по соблюдению хозяйствующими субъектами обязательных требований к их товарам, работам услугам (статья 1 вышеназванного закона). В рассматриваемом случае налоговым органом же проведена проверка соблюдения Обществом законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

Таким образом, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о необоснованности ссылки заявителя на положения Закона № 134-ФЗ.

Не соответствуют обстоятельствам дела и доводы заявителя апелляционной жалобы и о нарушении налоговым органом порядка и формы составления протокола об административном правонарушении.

В силу положений части 1 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в пределах компетенции соответствующего органа.

Согласно части 1 статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях налоговые органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в части продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг без применения контрольно-кассовых машин).

В данном случае в соответствии с приведенными нормами протокол об административном правонарушении от 10.09.2008 № 001340/юр составлен главным государственным налоговым инспектором Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Петропавловску-Камчатскому Старицыным А.Н., то есть правомочным лицом.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что инспектор, составивший протокол об административном правонарушении, не присутствовал при проведении проверки, следовательно, не уполномочен на его составление, не соответствует действующему законодательству, так как  действующим законодательством не предусмотрено, что проводить проверку и составлять протокол об административном правонарушении должно одно и то же должностное лицо. При составлении протокола об административном правонарушении инспектор располагал всей необходимой информацией о правонарушении: актом проверки № 09.09.2008 № 001340*ККТ, объяснением продавца Зубко Т.И. и исполняющего обязанности генерального директора Деменьтевой Н.Н., которая присутствовала при составлении протокола об административном правонарушении № 001340/юр, необходимыми доказательствами – контрольно-кассовой лентой.

Не подтверждается материалами дела довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в протоколе об административном правонарушении не указано время административного правонарушения, таким образом, не может быть установлено событие административного правонарушения.

 В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Протокол об административном правонарушении № 001340/юр от 10.09.2008 соответствует требованиям вышеуказанной нормы, содержит все необходимые атрибуты, в том числе указано, что правонарушение выявлено в результате проведенной проверки 09.09.2008 в 19 часов 08 минут.

Несостоятельны доводы Общества о составлении протокола об административном правонарушении с участием неуполномоченного на то Обществом лица.

Как следует из материалов дела, административный протокол был составлен в присутствии исполняющей обязанности генерального директора Общества Дементьевой Н.Н., которая исполняла указанные обязанности на основании приказа единоличного исполнительного органа - генерального директора Общества Кудяновой Т.И № 124-П от 18.08.2008, следовательно, имела право действовать от имени Общества без доверенности.

Ссылка Общества на наличие полномочий (доверенность № 3 от 04.08.2008) на представление интересов Общества у представителя Залогина И.В. несостоятельно, так как Залогин И.В. не может быть признан единственным законным представителем Общества.

  В соответствии со статьей 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица в соответствии с КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение. Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника.

Статьей 25.5 КоАП РФ  установлено, что в качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.

На основании вышеизложенного, коллегия считает, что протокол об административном правонарушении составлен с участием законного представителя юридического лица, положение которого удостоверено приказом генерального директора Общества № 124-П от 18.08.2008.

В соответствии с частью 1 статьи 28.5  КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

Пунктом 5 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ» разъяснено, что существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.).

Несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными.

Кроме того, нарушение срока составления протокола само по себе не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и если протокол составлен, и постановление административного органа вынесено в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

На основании вышеизложенного коллегией отклоняются доводы апелляционной жалобы в указанной части.

Довод о незаконности такого доказательства по делу как контрольно-кассовая лента приводился Обществом в суде первой инстанции, был исследован арбитражным судом и обоснованно им отклонен.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 65, ч. 4 ст. 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Пунктом 1 статьи 7 Федерального закона Российской Федерации от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» закреплено, что налоговые органы, осуществляющие контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований данного Закона, путем осуществления контроля за полнотой учета выручки в организациях; проверки документов, связанных с применением организациями контрольно-кассовой техники, получением необходимых объяснений, справок и сведений по вопросам, возникающим при проведении проверок; проведения проверок выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков.

Из имеющихся в материалах дела постановления от 24.09.2008 № 001340/юр по делу об административном правонарушении, протокола об административном правонарушении от 10.09.2008 № 001340/юр следует, что Обществу вменяется совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.5 КоАП РФ, т.е. не применение контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем киоск «Пиво» обеспечен сертифицированным кассовым аппаратом. Не использование последнего при осуществлении наличных денежных расчетов выражается в отсутствии сведений о произведенной операции на контрольно-кассовой ленте, представленной налоговым органом в материалы дела.

Коллегия апелляционного суда считает, что снятие контрольно-кассовой ленты инспектором налогового органа, действующим на основании поручения № 1858 от 09.09.2008 о проведении проверки, не является превышением полномочий, следовательно, контрольно-кассовая лента, представленная в материалы дела не может быть признана доказательством, полученным с нарушением закона.

Довод заявителя о том, что фактически производство по делу об административном правонарушении не было возбуждено не состоятелен с силу следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Согласно части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого официального документа.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным со дня составления протокола об административном правонарушении.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом установлен факт совершения Обществом административного правонарушения, выразившегося в неприменении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением. В отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 10.09.2008 № 001340/юр, на основании которого принято постановление 001340/юр от 24.09.2008 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ.

Не подтверждается материалами дела рассмотрение административного дела коллегиальным составом при отсутствии протокола рассмотрения дела об административном правонарушении. Как следует из постановления № 001340/юр по делу об административном правонарушении от 24.09.2008 материалы административного дела были рассмотрены единолично и.о. начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому Поповой О.П., в связи с чем ссылка заявителя апелляционной жалобы в указанной части признается апелляционной коллегией необоснованной.

В апелляционной жалобе ООО «Кампиво-Маркет» указывает и на несостоятельность указания налоговым органом на факт того, что по контрольно-кассовой техники не был пробит чек на сумму 148 рублей со ссылкой на то, что стоимость двух бутылок пива по 1,5 литра составляют всего 132 рубля. Между тем в судебном заседании 14.10.2008 представитель налогового органа на вопрос представителя заявителя пояснил, что в сумму продажи на 148 рублей входит как стоимость трех литров пива (две бутылки по 1,5 литра), так и стоимость самих бутылок. Кроме того, по мнению коллегии апелляционной инстанции при привлечении к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовой техники не имеет значения сумма