Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2011 по делу n А24-3039/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-3039/2010

 13 июля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 12 июля 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

 при участии:

от ответчика - Давиденко А.С. (по доверенности №03/19 от 11.01.2011),

от истца, от третьего лица – не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Камчатского края

апелляционное производство №05АП-4177/2011

на решение от 13.05.2011 по делу №А24-3039/2010 Арбитражного суда Камчатского края судьи Л.А. Барвинской

по иску казенного предприятия Камчатского края "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" (ИНН 8202010133, ОГРН 1068282000192, место нахождения: Камчатский край, г.Петропавловск-Камчатский, ул.Амурская, 3)

к открытому  акционерному обществу "Дальневосточное акционерное общество по монтажу теплоэнергетического оборудования" (ОГРН 1022700918283, ИНН 2702010860, место нахождения:  Хабаровский край, г. Хабаровск, ул.Ленина, 10)

третье лицо: Министерство жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Камчатского края

о расторжении государственного контракта №02/08 от 15.09.2007, взыскании  аванса, пени и процентов в сумме 7 889 632 руб. 58 коп.;

по встречному иску открытого акционерного общества «Дальневосточное акционерное общество по монтажу теплоэнергетического оборудования»

к казенному предприятию Камчатского края «Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог»

о взыскании долга и процентов по государственному контракту №02/05 от 12.04.2007 в сумме 1 206 4627 руб. 15 коп.

           УСТАНОВИЛ:

Казенное предприятие Камчатского края «Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог» (далее – КП «Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог») обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу «Дальневосточное акционерное общество по монтажу теплоэнергетического оборудования» (далее - ОАО «Дальэнергомонтаж») о расторжении государственного контракта №02/08 от 15.09.2007, о взыскании             7 889 632 руб. 58 коп. аванса, пени и процентов.

Определением суда от 29.09.2010 производство по делу прекращено в связи с отказом КП «Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог» от иска.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2010 определение от 29.09.2010, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.02.2011 №Ф03-438/2011 отменено, вопрос о принятии отказа КП «Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог» от иска направлен на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении судом принят к рассмотрению встречный иск ОАО «Дальэнергомонтаж» к КП «Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог» о взыскании долга и процентов по государственному контракту №02/05 от 12.04.2007 в сумме 12 064 627 руб. 15 коп., из которых: 327 104 руб. 11 коп. – стоимость работ, выполненных истцом и принятых ответчиком, 988 339 руб. – проценты за несвоевременное исполнение обязанности заказчика по оплате выполненных этапов работ; 10 749 184 руб. 04 коп. – стоимость работ, переданных заказчику в одностороннем порядке (с учётом уменьшения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

         Определением от 06.04.2011 по ходатайству истца к участию в деле в качестве третьего лица на стороне истца привлечено - Министерство жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Камчатского края (далее – Министерство ЖКХ и энергетики Камчатского края).

         Решением от 13.05.2011 исковые требования КП «Дирекция строящихся  объектов и автомобильных дорог» о расторжении государственного контракта оставлены без рассмотрения.  Первоначальные исковые требования удовлетворены в части требования о взыскании с ОАО «Дальэнергомонтаж» 6 010 767 руб. аванса. Встречные исковые требования удовлетворены в сумме 11 076 288 руб. 15 коп. В результате произведённого зачета удовлетворенных требований с КП «Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог» в пользу ОАО «Дальэнергомонтаж» взыскано 5 053 051 руб. 64 коп. долга, 987 530 руб. 49 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 83 317 руб. 55 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску, всего 6 123 899 руб. 68 коп.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, Министерство ЖКХ и энергетики Камчатского края обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта. В апелляционной жалобе заявитель указывает на несогласие с решением суда в части отказа в удовлетворении требований КП «Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог» о взыскании пени в размере 1 024 835 руб. 77 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 854 029 руб. 81 коп. В обоснование жалобы заявитель указывает, что срок передачи заказчиком подрядчику проектно-сметной и разрешительной документации контрактом не предусмотрен. Период просрочки нарушения подрядчиком сроков выполнения работ значительно превышает период нарушения заказчиком сроков по обязательствам по передаче документации и выплате аванса. Передача заказчиком подрядчику строительной площадки не предусмотрена. Требование о взыскании пени предъявлено на основании п. 14.2 контракта за нарушение сроков выполнения работ, а требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами – за невозвращение аванса.

         От ОАО «Дальэнергомонтаж» в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик по первоначальному иску выразил несогласие с изложенными в ней доводами. Решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным,  апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения. 

Надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции истец и третье лицо, участвующее в деле, явку представителей не обеспечили, в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие на основании имеющихся в материалах  дела доказательств.

         Представитель ответчика на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям, изложенным в отзыве. Решение Арбитражного суда Камчатского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

         Как видно из материалов дела, между ГУКП Корякского автономного округа «Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог» (государственный заказчик) и ОАО «Дальэнергомонтаж» (генеральный подрядчик) во исполнение федеральной целевой программы «Жилище» под программой «Модернизация объектов коммунальной инфраструктуры Корякского автономного округа» на 2002-2010 был заключен государственный контракт №02/08 от 15.09.2007 на реконструкцию внутрипоселковых линий ЛЭП с.Ивашка, Карагинского района КАО.

         Сроки выполнения работ определены в графике выполнения работ (приложение №1 к контракту №02/08 от 15.09.2007), согласно которому начало работ –  05.10.2007, окончание работ – 20.09.2008.

         Стоимость работ составляет 20 035 890 руб. (п. 3.1 контракта №02/08 от 15.09.2007).

         Согласно п. 3.2 контракта №02/08 от 15.09.2007  заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 30% стоимости работ, что составляет 6 010 767 руб.

         Во исполнение п. 3.2 контракта №02/08 от 15.09.2007 истец по первоначальному иску перечислил ответчику 6 010 767 руб. аванса, что подтверждается платежным поручением №495 от 25.12.2007 и сторонами не оспаривается.

         Распоряжением Агентства по управлению государственным имуществом Камчатского края от 01.06.2009 №166-р ГУКП КАО «Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог» с 16.06.2009 переименовано в КП Камчатского края «Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог».

         Неисполнение открытым акционерным обществом «Дальэнергомонтаж» обязанностей по государственному контракту №02/08 от 15.09.2007 явилось основанием для обращения истца в суд с первоначальным иском о расторжении государственного контракта, взыскания суммы неотработанного аванса, пени, процентов.

         Доказательства выполнения подрядчиком – ОАО «Дальэнергомонтаж» предусмотренных государственным контрактом №02/08 от 15.09.2007 работ в материалы дела не представлено.

  Пунктом 8 ст. 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2008 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее  - Федеральный закон №94-ФЗ) определено, что расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии с положениями ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть расторгнут в судебном порядке только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законодательными актами или договором.          При этом требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (пункт 2 статьи 452 ГК РФ).

Таким образом, законом предусмотрена необходимость обязательного соблюдения претензионного порядка урегулирования спора до обращения в суд с иском о расторжении договора.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства направления истцом по первоначальному иску ответчику предложения о расторжении договора.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу об оставлении требования КП Камчатского края «Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог» о расторжении государственного контракта №02/08 от 15.09.2007 без рассмотрения на основании п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ.

Рассматривая требования истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика стоимости неотработанного аванса, пени на основании п. 14.2 контракта №02/08 от 15.09.2007, процентов в порядке ст. 395 ГК РФ, апелляционная коллегия приходит к следующему.

Факт перечисления заказчиком подрядчику аванса в размере 6 010 767 руб. документально подтвержден и сторонами не оспаривается. Доказательств выполнения подрядчиком работ в материалы дела не представлено.

Пунктом 4.1 государственного контракта №02/08 от 15.09.2007 предусмотрено, что возврат аванса будет осуществляться путем удержания 30% из суммы каждого счета, предъявленного к оплате подрядчиком согласно п. 4.2 контракта, 100% удержание аванса должно быть произведено не позднее трех месяцев с момента начала строительно-монтажных работ.

         Ответчик к исполнению контракта не приступал и подготовительные работы, повлекшие какие-либо затраты, не проводил, следовательно, возврат аванса в порядке, предусмотренном пунктом 4.1 государственного контракта не может быть произведен. При  таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к верному выводу об удовлетворении требования КП Камчатского края «Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог» о взыскании с ОАО «Дальэнергомонтаж» суммы неотработанного аванса в размере 6 010 767 руб. В указанной части лица, участвующие в деле, решение от 13.05.2011 в апелляционной инстанции не обжалуют.

          Между тем, требования КП Камчатского края «Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог» о взыскании с ОАО «Дальэнергомонтаж» пени в порядке п. 14.2 государственного контракта №02/08 от 15.09.2007  и процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ удовлетворению не подлежат по следующим основаниям. 

         Пунктом 14.2 государственного контракта №02/08 от 15.09.2007 предусмотрено, что подрядчик за каждый день задержки, возникшей по его вине, при выполнении своих договорных обязательств по сравнению со сроками производства работ, указанными в Приложении №1, оплатит заказчику за каждый день задержки пени согласно статьи 395 ГК РФ от цены невыполненного этапа работ, указанной в Приложении №1 настоящего контракта.

         В п. 14.3 контракта №02/08 от 15.09.2007 установлено, что при необоснованной задержке в оплате счетов подрядчика более срока, указанного в контракте, заказчик выплачивает пени согласно статье 395 ГК РФ.

         Между тем, из материалов дела следует, что истцом надлежащим образом не выполнены встречные обязанности по государственному контракту №02/08 от 15.09.2007.

         Так, согласно имеющемуся в деле акту приема-передачи к государственному контракту №02/08 от 15.09.2007, проектно-сметная документация была передана заказчиком подрядчику 28.12.2007, хотя срок начала выполнения работ предусмотрен - 05.10.2007. Таким образом, истцом по первоначальному иску была несвоевременно исполнена обязанность, предусмотренная пунктом 6.1 государственного контракта №02/08 от 15.09.2007, по передаче проектно-сметной документации.

         Кроме того, в нарушение п. 1 ст. 747 ГК РФ заказчик не передал подрядчику строительную площадку.

         В силу п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую

работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей