Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2011 по делу n А24-2190/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-2190/2011

 21 июля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 21 июля 2011 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июля 2011 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей Н.В. Алфёровой, А. В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Н.В.Ивановой,

при участии

от заявителя – не явились, извещены,

от ответчика – Головачко В.И., представитель по доверенности от 15.07.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Компания содействия инвестициям и сбережениям"

апелляционное производство № 05АП-4319/2011

на решение от 09.06.2011

судьи И.Ю.Жалудь,

по делу № А24-2190/2011 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Управления внутренних дел по Камчатскому краю (ИНН 4101123158, ОГРН 1084101001852)

к ООО "Компания содействия инвестициям и сбережениям"  (ИНН 7705791957, ОГРН 5077746781602)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

           УСТАНОВИЛ:

         Управление внутренних дел по Камчатскому краю (далее – УВД по Камчатскому краю, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Компания содействия инвестициям и сбережениям» (далее – ООО «КОМСИС») к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административной ответственности (далее – КоАП РФ).

         Решением Арбитражного суда Камчатского края от 09.06.2011 заявление административного органа удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией лотерейного терминала «LT-7.0» № 00331.

         Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права.

В обоснование жалобы заявитель указал на отсутствие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку спорный развлекательный аппарат, обнаруженный в ходе осмотра помещений общества, не отвечает признакам игрового автомата; осуществляемая обществом деятельность не содержит признаков азартной игры. Заявитель жалобы ссылается на неприменение судом положений Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях". Кроме того, заявитель указывает на нарушение судом норм процессуального права, поскольку протокол осмотра от 09.03.2011 составлен в отсутствие законного представителя общества; определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.04.2011 составлено с нарушением срока; общество не было извещено о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

Административный орган в канцелярию суда апелляционной инстанции представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразил несогласие с изложенными в ней доводами, просил принятый судебный акт оставить без изменения, сославшись на его законность и обоснованность.

В заседание суда апелляционной инстанции заявитель доводы жалобы поддержал, просил решение отменить.

Административный орган надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела, явку своего представителя для участия в заседании суда апелляционной инстанции не обеспечил. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие заявителя по имеющимся в деле документам.

В соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в заседании суда апелляционной инстанции 20.07.2011 объявлялся перерыв до 21.07.2011 до 10 час. 40 мин.

После перерыва судебное заседание суда апелляционной инстанции продолжено с участием того же представителя.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя общества, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Из материалов дела установлено следующее.

09.03.2011 УВД по Камчатскому краю на основании заявления гражданина проведена проверка по факту проведения азартных игр на лотерейном терминале в гастрономе «Пограничный», расположенном в г.Петропавловске-Камчатском по ул. Пограничная, 26, направленная на выявление нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что помещение гастронома «Пограничный» ООО «КОМСИС» в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом иной деятельности.

В помещении гастронома в момент проверки был установлен 1 терминал, который находился во включенном в сеть состоянии и подготовлен к работе, что подтверждено материалами дела.

По результатам проведенной проверки 25.05.2011 УВД по Камчатскому краю в отношении ООО «КОМСИС» составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 Арбитражного процессуального кодекса РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части в силу следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается административным правонарушением.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее – Федеральный закон № 224-ФЗ) указанным Федеральным законом определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Согласно ст. 3 Федерального закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Из ст. 4 названного Закона следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в данной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование) используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу требований ст. 5 того же Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 13 Федерального закона № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Статьей 16 Федерального закона № 244-ФЗ установлено, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 этого Закона, частью 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данном Законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные ч. 2 ст. 15 Федерального закона № 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

В силу ч. 2 ст. 9 Федерального закона № 244-ФЗ Камчатский край не является игорной зоной.

Поскольку действующим законодательством введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных федеральным законодательством игорных зонах, на основании положений ст.ст. 3, 4, 16 Федерального закона № 244-ФЗ для осуществления такой деятельности после 01.07.2009 требуется соответствующее разрешение.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается в соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

ООО «КОМСИС» считает, что в отношении осуществляемой им спорной деятельности получения разрешения не требовалось, поскольку им ведется деятельность не по проведению азартных игр, а по проведению стимулирующей лотереи.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом заявителя в силу следующего:

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях", правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов - Федеральным законом № 244.

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях":

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (п. 2 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (п. 4 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях");

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п. 14 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях").

В соответствии с Федеральным законом № 244-ФЗ:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или