Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2011 по делу n А51-1423/2010. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              

Дело № А51-1423/2010

28 июля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 28 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой

судей З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола помощником судьи Н.А. Мильгевской

при участии:

от Межрайонной ИФНС № 6 по Приморскому краю: Кузьмиченко С.Г. по доверенности от 09.11.2009 № 04/41 сроком действия на 3 года, удостоверение № 463641;

от ООО "Тройка": Ткаченко И.В. по доверенности от 20.01.2011 сроком действия до 20.01.2012;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России № 6 по Приморскому краю

апелляционное производство № 05АП-4560/2011

на решение от 17.11.2010

судьи О.М. Слепченко

по делу № А51-1423/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО "Тройка"

к МИФНС России № 6 по Приморскому краю

о признании  частично недействительным решения № 11/789-19 от 18.08.2009

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Тройка» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной  Инспекции Федеральной налоговой службы России № 6 по Приморскому краю от 18.08.2009 № 11/789-19 в части доначисления налога на прибыль за 2006 в сумме 700.854 руб.  начисления пени в сумме 223.925 руб., штрафа по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 140.171 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 279.039 руб., пени в сумме 86.812 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме  55.808 руб.

Решением суда от 17.11.2010 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2011 решение суда изменено, в удовлетворении требований в части доначисления налога на прибыль организаций за 2006 год в сумме 328.802 руб., пени в сумме 105.053 руб. и штрафа в сумме 65.761 руб. по п. 1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации отказано. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.06.2011 постановление апелляционной инстанции в части признания недействительным решения МИ ФНС № 6 по Приморскому краю о доначислении НДС в сумме 279.039 руб., пени в сумме 86.812 руб. и штрафа по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме  55.808 руб. отменено и дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Основанием для отмены постановления и направления дела на новое рассмотрение явилось то обстоятельство, что судом апелляционной инстанции не были рассмотрены доводы апелляционной жалобы МИ ФНС № 6 по Приморскому краю в части доначисления НДС, соответствующих ему пеней и штрафа.

При этом выводы суда о неправомерном доначислении инспекцией налога на прибыль в сумме 372.052 руб., пени – 118.872 руб. и штрафа – 74.410 руб., в связи с недоказанностью факта реализации заявителем икры, а также об отказе обществу в удовлетворении требований в части признания неправомерным доначисления налога на прибыль в сумме 328.802 руб., пени – 105.053 руб. и штрафа – 65.761 руб. по эпизоду включения обществом в состав расходов имущества, утраченного при шторме, были признаны кассационной инстанцией правомерными и постановление апелляционной инстанции в указанной части оставлено без изменения.

Таким образом, на новом рассмотрении находится только вопрос о доначислении НДС в сумме 279.039 руб., пени в сумме 86.812 руб. и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме  55.808 руб.

В судебном заседании при новом рассмотрении апелляционной жалобы представить налогового органа поддержал доводы жалобы, пояснил, что доначисление НДС в сумме 279.039 руб., пени в сумме 86.812 руб. и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме  55.808 руб. произведено по эпизоду, связанному с определением обществом дохода и отражением расходов при реализации икры горбуши соленой.

Однако, для целей исчисления НДС следует исходить из п. 2 ст.153, п. 1 ст. 154 и п. 1 ст. 162 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым полученная частичная оплата в счет предстоящей поставки товара должна включаться в налоговую базу. Заявитель полученные от ООО «Антарес ДВ» денежные средства в сумме 1.829.257 руб. в счет предстоящей поставки товара в налоговую базу по НДС за 3 квартал 2006 года не включил.

Кроме того, налоговая инспекция полагает, что отсутствуют основания для вывода о том, что денежные средства по кассовому ордеру № 61 от 31.12.2006 были возвращены ООО «Тройка» именно директору ООО «Антарес ДВ».

Представитель ООО «Тройка» пояснил, что поскольку вступившими в законную силу судебными актами установлено отсутствие  факта реализации икры соленой в количестве 3.575 кг на сумму 1.829.257 руб., то соответственно неправомерно и доначисление НДС в сумме 279.039 руб. и приходящихся на указанную сумму налога пеней и штрафа. Считает, что полученные денежные средства нельзя признать предоплатой, так как в пределах одного налогового периода 3 квартала 2006 года общество утилизировало испорченную икру и просило контрагента сообщить реквизиты, куда возвратить денежные средства. То есть в одном налоговом периоде стало известно о том, что фактической отгрузки товара не будет и полученные денежные средства должны быть возвращены. Просил в указанной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции – без удовлетворения.

В судебном заседании в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом объявлялся перерыв с 27.07.2011 до 28.07.2011.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

На основании решений № 5 от 02.02.2009  и № 5/1 от 18.03.2009 МИ ФНС № 6 по Приморскому краю была проведена в отношении ООО «Тройка» выездная налоговая проверка по вопросу соблюдения обществом налогового законодательства, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам которой был составлен акт № 11/789-6 от 21.05.2009 и с учетом представленных налогоплательщиком возражений, вынесено решение № 11/789-19 от 18.08.2009 «О привлечении Общества  с ограниченной ответственностью «Тройка» к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В ходе выездной проверки было установлено, что в нарушение ст.249, 271 и п. 2 ст. 153 Налогового кодекса Российской Федерации общество не включило в состав доходов за 3 квартал 2006 года реализацию ООО «Антарес ДВ» соленой  икры горбуши в количестве 3.575 кг на сумму 1.550.218 руб., что повлекло доначисление налога на прибыль в сумме 372.052 руб., соответствующих им пеней в размере 118.872 руб., НДС в сумме 279.039 руб., соответствующих пеней в сумме 86.812 руб. и привлечение налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль в сумме 74.410 руб. и по НДС в сумме 55.808 руб.

Кроме того, налоговая инспекция пришла к выводу о неправомерном включении в состав расходов, уменьшающих сумму доходов в целях исчисления налога на прибыль, стоимости имущества, утраченного в результате шторма, в размере 1.370.007 руб., в связи с чем был доначислен налог на прибыль в сумме 328.802 руб., пени – 105.053 руб. и штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 65.761 руб.

Налогоплательщик не согласился с принятым  решением налогового органа и направил в УФНС по Приморскому краю апелляционную жалобу, которое решением № 10-02-11/685 от 09.11.2009 оставило ее без удовлетворения.

Указанное обстоятельство послужило основанием для оспаривания решения инспекции в арбитражном суде.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы налоговой инспекции, возражения заявителя, коллегия считает, что решение суда подлежит изменению в силу следующего.

Из материалов дела следует, что между ОАО РК «Моряк-Рыболов» и ООО «Тройка» заключен договор оказания услуг от 26.05.2006 № 67, согласно п. 1.1 которого поставщик (ООО «Тройка») обязуется поставить переработчику (ОАО РК «Моряк-Рыболов») на переработку горбушу-сырец и оплатить переработчику услуги по переработке. В соответствии с п. 1.2 договора № 67 от  26.05.2006 переработчик предоставляет для переработки сырца судно РДОМС «Мыс Буйнак» и СТР «Ольга».

Факт исполнения данного договора подтверждается актом приема-передачи сырца и выпуска готовой продукции, согласно которому за период с 02.07.2006 по 26.07.2006 на переработку от заявителя поступило 158.837 кг горбуши-сырца, из которого было выпущено, в том числе 3.575 кг икры горбуши соленой, а также дополнением от 31.07.2006 к акту приема-передачи сырца и выпуска готовой продукции.

Судом установлено, что иное количество икры горбуши соленой в спорном периоде не выпускалось, что подтверждается представленными на проверку документами.

На реализацию икры заявитель заключил с ООО «Антарес ДВ» договор купли-продажи от 26.06.2006. В соответствии с пунктами 1.1 и 1.2 данного договора продавец (заявитель) обязан по заявке покупателя (ООО «Антарес ДВ») поставить, а покупатель принять и оплатить поставленные товары, количество и ассортимент которых, а также цены, указываются в счетах-фактурах, выставленных на каждую партию товара.

Согласно дополнительному соглашению от 17.07.2006 к договору от 26.06.2006 покупатель обязан произвести предоплату в размере 100% согласно выставленному счету продавца.

09.08.2006 заявителем в адрес ООО «Антарес ДВ» выставлен счет № 0027, в котором в графе «наименование товара» указана икра горбуши соленой в количестве 3.575 кг, сумма – 1.829.257,40 руб., в том числе НДС в размере 279.039,26 руб.

Указанные денежные средства поступили на расчетный счет ООО «Тройка» по платежным поручениям № 51 от 09.08.2006 в сумме 1.432.565 руб., в том числе НДС – 218.527 руб., и № 52 от 10.08.2006 в сумме 396.692 руб., в том числе НДС – 60.512 руб.

Кроме того, заявителем заключен договор комиссии № ТР-ПР/200706 от 20.07.2006 с ООО «Примрыбмаркет», согласно которому ООО «Примрыбмаркет» в качестве комиссионера от своего имени и за счет комитента обязуется представлять интересы комитента по реализации рыбопродукции.

Между тем судом в ходе судебного разбирательства установлено, что после переработки рыбопродукции ОАО РК «Моряк-Рыболов» на судне РДОМС «Мыс Буйнак» икра горбуши соленая была выгружена на берег в с. Перетычиха на хранение в рефрижераторы CPE 10-38WF 2 (б/у) и CPE 10-38WF 2 (б/у), принадлежащие ООО «Тройка», в связи с отсутствием на указанном судне условий для хранения рыбопродукции. В результате поломки рефрижераторов CPE 10-38WF 2 (б/у) и CPE 10-38WF 2 (б/у) икра горбуши соленая была испорчена, в связи с чем представитель ООО «Антарес ДВ» отказался принимать товар и просил вернуть денежные средства, уплаченные за него, наличными директору ООО «Антарес ДВ» С.А. Денисову, о чем свидетельствует письмо от 21.11.2006.

Денежные средства в размере 1.829.257 руб. были возвращены директору ООО «Антарес ДВ» С.А. Денисову по расходному кассовому ордеру № 64 от 31.12.2006. Испорченная икра горбуши была списана согласно акту о списании продукции от 31.08.2006 № 1 и затем вывезена на свалку и уничтожена. За утилизацию испорченной рыбопродукции обществом был уплачен сбор за загрязнение окружающей среды, что подтверждается расчетом платы за негативное воздействие на окружающую среду за 3 квартал 2006 года.

Таким образом, факт реализации ООО «Тройка» икры соленой в количестве 3.575 кг на сумму 1.829.257 руб. ни ООО «Антарес ДВ», ни ООО «Примрыбмаркет» материалами дела не подтвержден.

Указанные обстоятельства установлены судебными инстанциями при рассмотрении  настоящего дела (вступившими в законную силу в указанной части решением Арбитражного суда Приморского края от 17.11.2010, постановлением апелляционной инстанции от 22.02.2011, выводы которых признаны постановлением ФАС ДВО от 21.06.2011 правомерными), нашли свое подтверждение материалами дела и не подлежат повторному исследованию и доказыванию согласно ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем судом отклоняются доводы налоговой инспекции о том, что денежные средства в размере 1.829.257 руб. по расходному кассовому ордеру № 64 от 31.12.2006 были возвращены неустановленному лицу по подложным документам.

Вместе с тем, суд признает обоснованными доводы инспекции о том, что для целей исчисления НДС следует исходить из положений статей 153, 154, 167, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, согласно п. 2 ст. 153 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по НДС выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с абзацем 2 п. 1 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 22.07.2005 №119-ФЗ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога, за исключением оплаты, частичной оплаты, полученной налогоплательщиком, применяющим момент определения налоговой базы в соответствии с п. 13 ст. 167 настоящего Кодекса.

Таким образом, по общему правилу, действующему в проверяемый период (2006 год), полученные налогоплательщиком в счет предстоящей поставки товара денежные средства подлежали включению в налоговую базу при исчислении НДС.

В силу п. 1 ст. 167 Налогового кодекса моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами