Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2011 по делу n А24-1608/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-1608/2011

 05 августа 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 02 августа 2011 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 05 августа 2011 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей Т.А. Солохиной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Н.В.Ивановой,

при участии

лица, участвующие в деле, не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Спутник"

апелляционное производство № 05АП-4074/2011

на решение от 27.05.2011

судьи И.Ю.Жалудь,

по делу № А24-1608/2011 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому

к ООО "Спутник"

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ,

           УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому (далее – УВД по г. Петропавловску-Камчатскому, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Спутник» (далее – ООО «Спутник», общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

         Решением Арбитражного суда Камчатского края от 27.05.2011 заявление административного органа удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией аппаратов, явившихся орудием совершения правонарушения.

         Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права. В обоснование жалобы заявитель указал на то, что осуществляемая обществом деятельность не содержит признаков азартной игры. Кроме того, заявитель указывает на нарушение судом норм процессуального права, так как суд обжалуемом решении не указал к какому времени относится установленное событие правонарушения. Заявитель жалобы полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для конфискации развлекательных аппаратов, в связи с тем, что данные аппараты не принадлежат правонарушителю.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие неявившихся лиц по имеющимся в деле документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.03.2011 сотрудниками УВД по г.Петропавловску-Камчатскому проведена проверка по факту проведения азартных игр на игровых автоматах в клубе, расположенном в г.Петропавловске-Камчатском по ул.Войцешека, 3а, направленная на выявление нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что в клубе, принадлежащем ООО «Спутник», расположенном по адресу: г.Петропавловск-Камчатский, ул. ул.Войцешека, 3а в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом предоставления в прокат посетителям клуба развлекательного оборудования.

В помещении общества в момент проверки было установлено 20 развлекательных аппаратов, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе, что подтверждено материалами дела.

По результатам проведенных проверок 11.04.2011 сотрудником УВД по г.Петропавловску-Камчатскому в отношении ООО «Спутник» составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 Арбитражного процессуального кодекса РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части в силу следующего.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона № 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 ст. 4 Закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, ч. 11 ст. 5 Закона № 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 № 5889/10).

Из материалов проверки, проведенной сотрудниками УВД по г.петропавловску-Камчатскому в отношении ООО «Спутник», следует, что в клубе по адресу г.Петропавловск-Камчатский, ул. Войцешека, 3а, находились 20 единиц развлекательных аппаратов, включенных в электрическую сеть и находящихся в рабочем состоянии.

При посещении клуба клиент (посетитель) может воспользоваться услугой по предоставлению в пользование (прокат) развлекательного оборудования, оплатив услугу в кассе по действующим тарифам. Приобретенная услуга, тарифицируется следующим образом: минимальная стартовая сумма для начисления баллов для включения развлекательного оборудования равна 100 баллов исходя из расчета 1 балл эквивалентен 1 рублю. Для запуска игры клиент приобретает необходимое количество баллов. Игровой процесс длится, пока количество баллов на экране развлекательного аппарата остается больше нуля. 0 баллов на экране развлекательного аппарата означает конец игры.

Фактически игровое оборудование под видом проката развлекательных аппаратов используется в клубе для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников.

Поскольку в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

Из лицензионного соглашения от 15.02.2011 № 00000688, правил проката развлекательного аппарата следует, что спорные автоматы являются «развлекательными автоматами».

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом об административном правонарушении ЮЛ № 006222 от 11.04.2011, определением об административном правонарушении № 2/566 от 01.03.2011, рапортом от 01.03.2011, протоколом осмотра места совершения административного правонарушения от 01.03.2011.

Проанализировав представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что проверяющими при проведении проверки установлен факт осуществления в игорном заведении деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием 20 развлекательных аппаратов. Собранными в ходе проверочных мероприятий доказательствами, подтверждается, что принцип игры на развлекательных аппаратах «Simulator SG-500i» отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе № 244-ФЗ.

При этом утверждение правонарушителя о том, что он занимается деятельностью по прокату развлекательных аппаратов, не принимается судом апелляционной инстанции, так как сдача оборудования