Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 по делу n А51-6166/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в материалы дела акт от 28.02.2011 №1, составленный Управлением, не имеет доказательственной силы, поскольку он составлен в отсутствии представителя ТСЖ «Воскресенское» и двух понятых.

Не принимается довод апелляционной жалобы о том, что в ходе составления акта 28.02.2011 №1 присутствовал представитель Товарищества Михалёв В.В., как не подтвержденный материалами дела. Кроме того, в случае отказа представителя юридического лица от подписания акта, выявившего факт совершения правонарушения, в нем делается соответствующая отметка (ч.6 ст.27.8 КоАП РФ). В представленном акте  отсутствует запись должностного лица о том, что представитель юридического лица присутствовал при составлении акта и отказался от его подписи

Также подлежит отклонению довода Управления, что при составлении акте присутствовали понятые Журавлева Н.Б. и Елисеева Е.А.

Согласно ст. 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо.  Присутствие понятых обязательно в случаях, предусмотренных главой 27 настоящего Кодекса. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты. Об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе.

Как следует из водной части акта при его составлении присутствовала только Журавлева Н.Б., при этом в акте отсутствует указание, что она является понятой, данный акт ею не подписан. Елисеева Е.А. в качестве понятой в акте вообще не указана. Таким образом, материалами дела опровергается факт участие  понятых при составлении акта.

В соответствии с ч. 4 ст. 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения; составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса; составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Поскольку акт № 1 от 28.02.2011 не является в соответствии со ст.27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколом осмотра места совершения административного правонарушения, то применительно к обстоятельствам настоящего дела дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении от 17.03.2010.

Следовательно, указанный акт составлен за рамками дела об административном правонарушении.

Также обоснованным является вывод суда об отсутствии доказательств наличия в действиях ТСЖ «Воскресенское» состава административного деяния, поскольку управлением не выявлено лицо, совершившее противоправное действие и не установлена виновность товарищества в совершении административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что по результатам проверки, проведённой 24.09.2010, лицом, ведущим строительные работы, Управление признало гр-ку Михалёву И.М., которой и вменило демонтаж пристроек и лестниц, ведущих во внутренний двор и являющихся местами общего пользования, снятие верхнего слоя почвы во внутреннем дворе дома, устройство приямка вдоль дворовых фасадов без укрепления стенок приямка и без водоотвода из приямка, то есть ведение строительных работ внутри здания и на прилегающей территории памятника без согласования с Управлением и не получив разрешения. Это прямо следует из письма Управления от 23.09.2010 № 27/04-21/1124 в ОМ № 1 УВД г. Владивостока по вопросу необходимости составления в отношении Михалёвой И.М. протокола по признакам ст. 7.14 КоАП РФ.

Кроме того, ордер № 10-0690 на производство работ по прокладке водопровода и канализации выдан  заказчику Михалёвой И.В. по адресу ул. К.Либнехта, д. 10, кв. 4, срок начала и окончания которых - 16.08.2010 и 30.11.2010 соответственно.

Иных доказательств о том, что земляные работы и прокладку коммуникаций осуществляло ТСЖ, а не  физическое лицо Михалёва И.В. в материалы дела не представлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что земляные работы выполняло  именно ТСЖ и об этом  свидетельствуют объяснения жильцов Елисеевой Е.А., Бурибаевой Т.М., Журавлёвой Н.Б., апелляционной инстанцией во внимание не принимается, поскольку административный орган не проверил факты, изложенные в пояснениях данных лиц, остальных жильцов дома и председателя товарищества не опросил. Кроме того, в нарушение п. 5 ст. 25.6 КоАП РФ Елисеева Е.А., Бурибаева Т.М., Журавлёва Н.Б. не были предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, поэтому объяснения вышеуказанных лиц не могут быть приняты как надлежащие доказательства по делу.

Также коллегией не принимается во внимание довод Управления о том, что вина Товарищества подтверждается протоколами от 17.05.2009 №1 (представлен вместо протокола №6 от 30.05.2010) и протоколом от 25.05.2010 №4-1.

Протокол от 17.05.2009 №1 внеочередного общего собрания собственников квартир жилого дома №10 по ул. Карла Либхнехта, г.Владивостока отражает вопросы создания, регистрации и избрания руководителя Товарищества.

В протоколе от 25.05.2010 №4-1 Общего собрания членов ТСЖ «Воскресенское» перед членами товарищества ставился вопрос о предоставлении полномочий Михалевой И.М. заказать разработку проекта пристроек и лестничных клеток взамен существующих деревянных.

Таким образом, данные документы не имеют правового значения и не подтверждают факт ведения работ Товариществом, а соответственно и вину лица в совершении административного правонарушения.

Принимая во внимание, что иные доказательства факта осуществления ТСЖ «Воскресенское» земляных работ на объекте культурного наследия и его территории в материалах административного дела отсутствуют, акт № 1 от 28.02.2011 не является достаточным, достоверным и надлежащим доказательством, подтверждающим факт совершения правонарушения, а согласно установленной ст. 1.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации презумпции невиновности, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица, коллегия апелляционной инстанции считает, что административный орган не доказал факт совершения заявителем вменяемого ему административного правонарушения, что в силу ч.2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для признания незаконным оспариваемого постановления и его отмены.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о пропуске Управлением срока давности привлечении к административной ответственности.

В силу ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении – со дня обнаружения административного правонарушения.

Из материалов дела установлено, что непосредственное обнаружение вмененного заявителю правонарушения (осуществление работ без разрешения государственного органа по охране объектов культурного наследия) произошло 24.09.2010, поскольку большинство эпизодов проверки, проведенной 28.02.2011, было обнаружено еще в 2010 году, что оформлено соответствующим актом обследования технического состояния спорного дома.

Так, в акте от 24.09.2010 указано, что комиссия установила на придомовой территории ведение земляных работ по прокладке инженерных коммуникаций и снятие грунта (эпизоды 2, 4 спорной проверки), демонтаж наружных деревянных лестниц, ведущих на второй этаж (эпизод 3 спорной проверки), демонтаж деревянных пристроек общего пользования (эпизод 1 спорной проверки), установку металлического ограждения здания с воротами (эпизод 5 спорной проверки). Представленная административным органом фототаблица к акту от 24.09.2010 иллюстрирует данные нарушения, в то же время довод Управления о существенно изменившемся к февралю 2011 года объёме земляных и строительных работ какими-либо доказательствами не подтверждён.

При этом Управление в оспариваемом Постановлении не привело доказательств фактического осуществления товариществом каких-либо строительных работ на объекте культурного наследия на момент проверки, а сам факт земляных работ и обрушение лестниц был зафиксирован 24.09.2010; из пояснений жильцов, опрошенных Управлением, следует, что работы ведутся в течение всего 2010 года.

Не подлежит удовлетворению довод апелляционной жалобы о порядке исчисления срока давности с 28.02.2011, как противоречащий фактическим обстоятельствам дела.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Согласно данной норме права при наличии таких обстоятельств производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

Оспариваемое постановление о привлечении ТСЖ «Воскресенское»» вынесено административным органом 12.04.2011, то есть за пределами установленного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срока давности привлечения к ответственности.

 Как указано в п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 (ред. от 20.11.2008) «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» в случае пропуска срока давности привлечения к ответственности, учитывая, что данный срок не подлежит восстановлению, суд принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил  постановление о назначении административного наказания от 12.04.2011 №09-03/11.

У суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23.06.2011 по делу №А51-6166/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А. В. Пяткова

Судьи

З.Д. Бац

Т.А. Солохина