Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2011 по делу n А51-6970/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-6970/2011

 15 августа 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 08 августа 2011 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 15 августа 2011 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г.А. Симоновой,

судей З.Д. Бац, А. В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Е.Ю.Федосенко

при участии

от заявителя - Шаркун С.В., представитель по доверенности № ДЭК-20-15/257Д от 06.12.2010,

от ответчика – Москальцов А.Ю., представитель по доверенности № 286/01-23 от 24.01.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

апелляционное производство № 05АП-4842/2011

на решение от 29.06.2011

судьи Н.Л.Бибик

по делу № А51-6970/2011 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" (ИНН 2723088770, ОГРН 1072721001660)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании незаконным постановления от 26.04.2011 № 8А/06-2011 о привлечении к административной ответственности,

           УСТАНОВИЛ:

          Открытое акционерное общество «Дальневосточная энергетическая компания» (далее – ОАО «ДЭК», общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) о признании незаконным постановления от 26.04.2011 № 8А/06-211 о назначении административного наказания, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения,  предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 2 451 201 руб.

Решением от 29.06.2011 Арбитражный суд Приморского края признал незаконным и отменил постановление УФАС по Приморскому краю от 26.04.2011 № 8А/06-2011 о привлечении ОАО «ДЭК» к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ за составление акта безучетного потребления физическим лицом электрической энергии в нарушение Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530, освободив от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Приморскому краю обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В обоснование жалобы заявитель указал на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что вина энергоснабжающей организации выражена в форме неосторожности, поскольку, по мнению заявителя жалобы, административное правонарушение энергоснабжающей организацией совершено умышлено, то есть общество осознавало противоправный характер своего действия, предвидело его вредные последствия, но относилось к ним безразлично. По мнению заявителя жалобы, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для квалификации совершенного ответчиком правонарушения в качестве малозначительного.

В заседании суда апелляционной инстанции заявитель доводы жалобы поддержал, просил решение отменить.

Представитель ОАО «ДЭК» в судебном заседании и в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразил, указав на законность принятого по делу решения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела установлено следующее.

Приказом УФАС по Приморскому краю от 24.04.2007 № 46 ОАО «ДЭК» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более, чем 35%, и как хозяйствующий субъект, имеющий на рынке услуг розничной купли-продажи электрической энергии в географических границах Приморского края долю более 65%.

Артемовским отделением филиала «Дальэнергосбыта» (структурное подразделение ОАО «ДЭК») в отношении потребителя – физического лица составлен акт № 016033 от 12.11.2010 о неучтенном потреблении электрической энергии в жилом помещении (квартире) № 16 дома № 8 по ул.Школьная в г.Артеме Приморского края.

По жалобе потребителя, комиссией УФАС по Приморскому краю проведена проверка о нарушении антимонопольного законодательства и решением от 16.02.2011 по делу № 53/06-2010 и в действиях заявителя установлен факт нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части злоупотребления доминирующим положением.

На основании принятого решения антимонопольным органом вынесено определение от 16.02.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении № 8А/06-2011 и проведении административного расследования.

Установив в действиях ОАО «ДЭК» признаки административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, УФАС по Приморскому краю 16.03.2011 в присутствии законного представителя заявителя составил протокол об административном правонарушении № 8А/06-2011.

26.04.2011 в присутствии законного представителя заявителя, административным органом рассмотрены материалы административного производства, по результатам которого вынесено постановление № 8А/06-2011 о назначении административного наказания, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 2 451 201 руб.  

Не согласившись с вынесенным постановлением УФАС по Приморскому краю, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, ОАО «ДЭК» обратилось в Арбитражный суд Приморского края заявлением о признании его незаконным.

Признавая незаконным и отменяя оспариваемое постановление, суд первой инстанции пришел к выводу о возможности в соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ освободить заявителя от административной ответственности.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 202 Арбитражного процессуального кодекса РФ дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В силу ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административной органа, принявшего оспариваемое решение, и законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 ст. 211 этого же Кодекса определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Согласно ч. 1 ст. 23.48 КоАП РФ Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективная сторона указанного выше административного правонарушения выражается в неправомерных действиях (бездействии), признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по       ст. 14.31 Кодекса необходимо установить два обстоятельства:

- хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на определенном товарном рынке;

- факт совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

В силу ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение Хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Материалами дела подтверждается, что ОАО «ДЭК» в географических границах Приморского края занимает доминирующее положение на рынке услуг розничной купли-продажи электрической энергии.

В соответствие с п. 136 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530 (далее – Правила) (в редакции на момент составления акта) оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической   энергии,   утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса. Данные положения применяются  в  отношении  граждан-потребителей,  если  иное не  установлено жилищным законодательством Российской Федерации.

Статья 157 Жилищного кодекса РФ предусматривает, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

В рассматриваемом случае оплата физическим лицом потребленной электрической энергии осуществлялась на основании данных, полученных с помощью расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии, по нормативам потребления, на основании платежных документов, выставляемых заявителем, что подтверждается представленными в материалы дела копиями квитанций об оплате потребителем потребленной электрической энергии за сентябрь, октябрь 2010 года.

Учитывая, что потребитель оплачивал заявителю за потребленную электрическую энергию, то между ними фактически действовал договор купли-продажи   электроэнергии   (договор   энергоснабжения). Объем потребления и стоимость потребленной электроэнергии по договору формировалась заявителем в платежных документах на оплату потребленной электроэнергии.

Согласно п. 152 Правил акт о неучтенном потреблении