Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2011 по делу n А24-2238/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Исходя из анализа изложенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового автомата суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

Как установлено судом первой инстанции и следует из посянений оператора ООО «ВИП» Ванякина А.В. участник лотереи после оплаты лотерейной ставки через купюроприемник лотерейного оборудования и посредством нажатия клавиш имеет возможность выбора лотереи и электронных лотерейных билетов из числа доступных на данном терминале. В случае, если электронная игровая комбинация оказалась выигрышной, на экране лотерейного оборудования автоматически отражается сумма выигрыша и форма электронной базы данных для внесения персональных данных участника. Участник имеет право получить денежный выигрыш у оператора.

Перечисленные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра от 13.05.2011, рапортом от 13.05.2011, протоколом изъятия вещей и документов от 13.05.2011, объяснениями Ванякина А.В, полученными в ходе проведения проверки.

Таким образом, условиями данной лотереи прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на развлекательном оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте.

Следовательно, рассматриваемая деятельность общества не является деятельностью по проведению бестиражной лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Федеральном законе от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях", деятельность организована по принципу азартной игры.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества терминалов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе № 224-ФЗ.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона № 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

С учетом изложенного не принимаются доводы апелляционной жалобы о соответствии используемого обществом при осуществлении деятельности оборудования лотерейному, поскольку сами по себе технические характеристики спорных автоматов не опровергают факт осуществления деятельность по проведению и организации азартных игр.

С учетом данного вывода апелляционным судом признаются несостоятельными доводы заявителя жалобы со ссылками на заключение специалиста от 23.03.2011 №55 о том, что в оборудовании отсутствуют программы, позволяющие осуществлять азартные игры, и данное оборудование не является игровым, а его работа не возможна без использования лотерейной программы.

Кроме того, вышеназванное экспертное заключение (экспертиза) не является  надлежащим доказательством по делу, поскольку получено в нарушение требований ст. 26.4 КоАП РФ, согласно которой в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Поскольку порядок назначения экспертизы соблюден не был, названное заключение, полученное с нарушением закона, в силу ст. 26.2 КоАП РФ не может быть использовано в качестве доказательства по делу.

Таким образом, изложенный в апелляционной жалобе довод общества о недоказанности его причастности к осуществляемой игорной деятельности, подлежит отклонению как не основанный на материалах дела.

          В п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

          Совокупность установленных по делу обстоятельств свидетельствует о том, что у общества имелась объективная возможность по соблюдению требований законодательства о лицензировании, однако мер по недопущению нарушения закона им принято не было (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

В связи с этим общество правомерно привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 40000 рублей. Обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность, не установлено. Нарушений порядка и срока привлечения общества к административной ответственности не установлено.

Административное наказание правонарушителю ООО «ВИП» назначено на основании ст.ст. 3.5, 3.7 КоАП РФ и санкции ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, что соответствует правовой позиции, в принятом в обеспечение единообразия судебной практики по данной категории дел Постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.08.2011 № Ф03-3853/2011 по делу А24-533/2011.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов, изложенных в обжалуемом решении суда первой инстанции, в связи с чем оно подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

В соответствии со ст. 30.2 КоАП РФ и ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 1 августа 2011 года по делу № А24-2238/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В  соответствии с ч. 4.1 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

Н.В. Алфёрова

О.Ю. Еремеева