Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2011 по делу n А51-4155/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-4155/2011

 03 октября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 27 сентября 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 03 октября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего З.Д. Бац

судей Т.А. Солохиной, А. В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Е.Ю. Федосенко

при участии

от ОАО "Горно-металлургический комплекс "Дальполиметалл": Шафрановская Н.И. по доверенности от 24.02.2011 №ГМК-110224, сроком действия до 24.02.2012, Некрасова Т.Н. по доверенности от 08.11.2010 №ГМК-101101 сроком действия до 08.11.2011, Козлова Т.В. по доверенности от 15.09.2011 №ГМК-110915, сроком действия до 31.12.2012, Сафранова Т.А. по доверенности от 22.11.2010 года сроком действия 24.11.2011

от Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю: Котов А.В. по доверенности от 14.03.2011 №6-123/юр сроком действия до 31.12.2011, Ворожбитова Ю.В. по доверенности от 12.01.2011 №07-2 сроком действия до 31.12.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю

апелляционное производство № 05АП-5501/2011

на решение от 07.07.2011

судьи Л.А. Куделинской

по делу № А51-4155/2011 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ОАО "Горно-металлургический комплекс "Дальполиметалл"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю

о признании частично недействительным  решения

           УСТАНОВИЛ:

         Открытое акционерное общество «Горно-металлургический комплекс «Дальполиметалл» (далее - общество, налогоплательщик, ОАО «ГМК «Дальполиметалл») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее инспекция, налоговый орган, МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по ПК) о признании недействительным решения от 11.01.2011 № 09/110-1 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее «УФНС по ПК») от 01.03.2011 № 13-11/98) в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) в сумме 10.256.066 рублей, пеней в сумме 989.716,85 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 150.000 рублей за не полную уплату НДПИ.      

Решением суда от 07.07.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что решение налогового органа в обжалуемой части не соответствует закону и нарушает права и законные интересы Общества.

Не согласившись с решением суда, Межрайонная инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю подала апелляционную жалобу, просит судебный акт отменить, как принятый с нарушением норм материального права. Заявитель жалобы считает ошибочным вывод суда о том, что ОАО «ГМК «Дальполиметалл» осуществляет добычу полезных ископаемых -   полезных компонентов многокомпонентной  комплексной  руды, извлекаемых из нее при их направлении внутри предприятия на дальнейшую переработку в соответствии с пп.5 п.2 ст.337 НК РФ, так как  в данном случае на обогащение внутри предприятия направлялась  многокомпонентная  комплексная руда,  а не ее полезные компоненты, что не соответствует требованиям  пп.5 п.2 ст.337 НК РФ.  По мнению налогового органа, в рассматриваемом случае  при исчислении НДПИ следует применять положения пп.4 п.2 ст.337 НК РФ, поскольку добываемая Обществом  многокомпонентная  комплексная руда  относится к товарной руде, следовательно, при расчете общего количества добытого полезного ископаемого налоговый орган правомерно учел разубоживающие породы. Учитывая, что в учетной политике  Общества на 2007-2008гг. установлено, что определение количества добытого полезного ископаемого осуществляется прямым методом путем непосредственного взвешивания количества добытого  на весовой ЦОФ и по результатам  анализов содержания металлов в руде службой ОТК предприятия, то перерасчет определенных прямым методом объемов добытого полезного ископаемого в виде исключения разубоживающих пород противоречит прямому методу  определения объема добытого полезного ископаемого и законодательству РФ. Заявитель жалобы считает, что налоговый орган в соответствии с положением п.3 ст.339 НК РФ определил размер фактических потерь по документам налогоплательщика, по которым он рассчитан как разница  между расчетным количеством  полезного ископаемого, на которое уменьшаются  запасы  полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче  полезного ископаемого. Иного порядка определения потерь Глава 26 не предусматривает. При этом, заявитель жалобы  указал, что поскольку ОАО «ГМК «Дальполиметалл» не представил данные о ежемесячных потерях многокомпонентной комплексной руды, налоговый орган правомерно, руководствуясь пп.7 п.1 ст.31 НК РФ,  применил расчетный метод при распределении фактических потерь полезных ископаемых, измеренных в последнем месяце квартала, между отдельными месяцами квартала.

Кроме того, налоговый орган считает, что поскольку Теребило В.И. является работником ОАО «ГМК «Дальполиметалл», в соответствии со статьями 90, 96 НК РФ в ходе проведения выездной налоговой проверки он мог быть опрошен только в качестве свидетеля. В данном случае налоговый орган рассматривал Теребило В.И. как свидетеля, а не специалиста, обладающего специальными знаниями и навыками, не заинтересованным в исходе дела.

Представители налогового органа в судебном заседании доводы жалобы поддержали  в полном объеме.

В судебном заседании представители ОАО «ГМК «Дальполиметалл» с доводами жалобы налогового органа не согласились, считают решение суда законным и обоснованным, представлен письменный отзыв.

Проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение не подлежит отмене или изменению  в обжалуемой части по следующим основаниям.

Согласно свидетельству серии 25 № 01014021 ОАО ГМК «Дальполиметалл» зарегистрировано в качестве юридического лица.

            На основании решения от 11.05.2010 № 09-68 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, о чём составлен акт проверки от 22.11.2010 № 09/110.

            По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений общества налоговым органом 11.01.2011 было вынесено решение № 09/110-1 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым обществу доначислены налоги, пени и штрафы, в том числе: налог на добычу полезных ископаемых в сумме 10.256.066 рублей, пени в сумме 1.264.658 рублей, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 150.000 рублей. При вынесении оспариваемого решения налоговый орган пришел к выводу, что  в нарушение пп.1 п.1 ст.336, пп.4 п.2 ст.337, п.2 ст.342 НК РФ Общество при исчислении НДПИ в проверенном периоде неправомерно определило видом полезного ископаемого полезные компоненты многокомпонентной комплексной руды: свинец, цинк, висмут, кадмий и серебро, так как конечным продуктом производственного процесса общества являются концентраты свинца и цинка, а не вышеуказанные полезные компоненты в химически чистом виде. В то же время, налоговый орган  в своем решении указал, что многокомпонентная комплексная руда, добываемая Обществом, содержит в своем составе и такие компоненты, как золото, железо, медь, мышьяк, серу, марганец, ртуть, индий, поэлементный состав которых в руде для исчисления налога Обществом не определяется и в целях исчисления НДПИ не учитывается. Кроме того, налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщиком  использован неправильный метод определения количества  добытого полезного ископаемого. Согласно учетной политике налогоплательщика  определение количества добытого полезного  ископаемого осуществляется  прямым методом путем непосредственного взвешивания  количества добытого на весовой ЦОФ. Инспекция считает, что исключение разубоживающих  пород противоречит прямому методу определения объема добытого полезного ископаемого. Также, налоговый орган  считает, что  правомерно на основании подпункта 4 пункта 2 статьи 337 НК РФ в целях исчисления НДПИ для Общества был определен  вид полезного ископаемого – товарная многокомпонентная комплексная руда.

            Данное решение было обжаловано заявителем в УФНС по ПК, которое своим решением от 01.03.2011 № 13-11/98 частично изменило решение инспекции, в том числе в части начисления пеней по НДПИ.  

            Посчитав, что решение налогового органа от 11.01.2011 № 09/110-1 с учетом изменений, внесенных решением вышестоящего налогового органа в части доначисления НДПИ в сумме 10.256.066 рублей, пеней в сумме 989.716,85 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 150.000 рублей за неполную уплату НДПИ, ОАО ГМК «Дальполиметалл» обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

            Проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене или изменению по следующим основаниям.

            Как следует из материалов дела, ОАО ГМК «Дальполиметалл»  осуществляет добычу и обогащение свинцово-цинковых руд. В результате переработки многокомпонентной комплексной руды Общество получает свинцовый и цинковый концентрат, который впоследствии реализуется.

            На основании лицензий ВЛВ № 01109, 01110, 01111, 01112, 01113 Общество осуществляет добычу полиметаллических руд на Николаевском, Южном, Верхнем, Партизанском месторождениях, месторождении Светлый отвод и зоне Порфиритовой, а также разведку и обработку на условиях предпринимательского риска Майминовского серебро-полиметаллического месторождения.  В связи с чем,  согласно статьям 334, 335 НК РФ ОАО ГМК «Дальполиметалл» является пользователем недр и налогоплательщиком НДПИ.

            Поскольку государственный, отраслевой, региональный или международный стандарты на добываемую обществом многокомпонентную комплексную руду отсутствуют, обществом разработаны и утверждены стандарты предприятия на добываемую полиметаллическую руду. Данным стандартом определено, что руда предназначена для переработки с целью извлечения из нее свинцового, цинкового концентрата и серебросодержащего коллективного флотационного концентрата на обогатительной фабрике общества, представляющей самостоятельный комплекс относительно основного технологического процесса по добыче руды. Извлеченная из недр руда направлялась на обогащение внутри организации, в результате чего получались свинцовый и цинковый концентраты, которые впоследствии реализовывались потребителям. Этот факт налоговым органом не оспаривается.

  В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 настоящей статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве вида добытого полезного ископаемого определена многокомпонентная комплексная руда.

Согласно подпункту 5 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации в случае направления внутри организации указанной руды на дальнейшую переработку объектом обложения налогом на добычу полезных ископаемых являются полезные компоненты этой руды.

Учитывая изложенное, положения подпункта 5 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат применению с учетом требований абзаца 2 пункта 1 статьи 337 названного Кодекса.

Из анализа положений пункта 1 статьи 337 и пункта 7 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что определение конкретного вида добытого полезного ископаемого - объекта обложения налогом на добычу полезных ископаемых необходимо производить с учетом соответствующих стандартов на данный вид полезного ископаемого, а также наличия у налогоплательщика технического проекта разработки месторождения, определяющего в качестве конечного продукта разработки месторождения данный вид полезного ископаемого.

  Данный вывод согласуется с позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 22.11.2008 №4822/07 и Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 01.03.2010 № 430-О-О. Конституционный  Суд РФ разъяснил  толкование  п. 5 п.2 ст.337 НК РФ, указанное  Президиумом ВАС РФ в своем постановлении,  согласно которому в тех случаях, когда стандартом предприятия определяется, что многокомпонентная руда предназначена