Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2011 по делу n А51-7993/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-7993/2011

 05 октября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 03 октября 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 05 октября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Филатова О.Н. (представитель по доверенности №07-21/296 от 26.01.2011)

от ответчика: Берхеев В.В. (представитель по доверенности № 66 от 26.09.2011), Акимов Д.А. (представитель по доверенности № 27 от 14.04.2011), Пусенкова И.В. (представитель по доверенности №53 от 14.07.2011)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Специализированный морской нефтеналивной порт Козьмино"

апелляционное производство № 05АП-6319/2011

на решение от 01.08.2011

судьи А.А. Хижинского

по делу № А51-7993/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску ООО "Специализированный морской нефтеналивной порт Козьмино" (ИНН 2508081814, ОГРН 1072508004690, местонахождение: Приморский край, г. Находка, ул. Базовая, 22)

к ЗАО "Трест Коксохиммонтаж" (ИНН 7705098679, ОГРН 1027700328831, местонахождение: г. Москва, Кадашевская наб., д.36, стр. 5)

о взыскании 15 369 761 руб. 22 коп.

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Специализированный морской нефтеналивной порт Козьмино» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к закрытому акционерному обществу «Трест Коксохиммонтаж» о взыскании 15 369 761 рубля 22 копеек неустойки за просрочку сдачи законченного строительством объекта по контракту № 1049/07-10 от 28.07.2010 года.

Решением суда от 01.08.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме. Заявитель оспаривает выводы суда о согласовании сторонами иных (более поздних сроков) сдачи объекта при подписании графика выполнения работ. Полагает, что протокол совещания № 17/11-10 со стороны истца подписан неуполномоченным лицом, из чего делает вывод о о том, что указанный документ и согласованные по нему мероприятия не отвечают признаками дополнительного соглашения к контракту. Указывает на своевременную передачу ответчику рабочей документации. Считает, что именно ответчиком, а не истцом, допущена просрочка передачи проекта производства работ и получения разрешения (заключения) о готовности к производству работ.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. В отзыве на апелляционную жалобу, в устных пояснениях, представители ответчика выразили несогласие с изложенными в ней доводами, считают обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, прилагаемых к отзыву на апелляционную жалобу. На вопрос суда о причине непредставления в суд первой инстанции копий указанных документов, пояснил, что письма, поименованные в п.4 приложения к отзыву, представлены в доказательство возражений на доводы апеллянта относительно обстоятельств установки ДЭС, которые истец в суде первой инстанции не приводил. Остальные акты, поименованные в приложениях 1,2,3 отзыва, не представлялись в суд первой инстанции по невнимательности. Представитель истца возразил по заявленному ходатайству.

Заявленное ходатайство о приобщении дополнительных доказательств по делу судом рассмотрено на основании статей 159, 184-185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом требований части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», и удовлетворено в части приобщения к материалам дела копий следующих документов: писем №КХМ/18-277 от 25.08.2010, №4550/01-14-15 от 27.08.2010, № КХМ/18-309 от 20.09.2010, №49К/09-10 от 20.09.2010, №КХМ/18-356 от 13.10.2010, №56К/10-10-1 от 13.10.2010, № 5545/01-14-15 от 19.10.2010, №47/12-10 от 27.12.2010, поскольку суд признал уважительными причины, по которым данные доказательства не были представлены в суд первой инстанции; отклонено в части приобщения к материалам дела копий следующих документов: письма № ВСТО-2/1080 от 15.11.2010, сопроводительного письма №6070/01-14-04 от 15.11.2010, сопроводительного письма №6079/01-14-04 от 15.11.2010. Представителю ЗАО "Трест Коксохиммонтаж" возвращены в судебном заседании копии документов, в приобщении которых судом отказано.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК  РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Сторонами 28.07.2010 года заключен контракт № 1049/07-10, согласно которому истец (заказчик) поручил и обязался оплатить, а ответчик (подрядчик) принял обязательство в срок не позднее 30.10.2010 года выполнить строительно-монтажные работы стоимостью 149 182 680 рублей по объекту: «Реконструкция теплоэнергетического оборудования ООО «СМНП Козьмино».

Дополнительным соглашением № 1 от 28.10.2010 года внесены изменения в перечень подлежащих выполнению работ, цена контракта увеличена до 176 663 924 рублей 20 копеек, срок выполнения работ по контракту продлен до 30.11.2010 года.

В соответствии с указанным дополнительным соглашением и приложением № 3а к контракту стороны должны подписать акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 в срок до 29.11.2010 года.

В связи с тем, что акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) между сторонами подписан 29.12.2010 года, истец ссылаясь на нарушение ответчиком срока выполнения работ по контракту № 1049/07-10 от 28.07.2010 года, обратился в суд с настоящим иском. Сумма неустойки по расчетам истца составила 15 369 761 руб. 33 коп. за 29 дней просрочки (с 30.11.2010 по 28.12.2010).

Из анализа представленных документов и исходя из фактических отношений сторон, суд приходит к выводу, что данные правоотношения регулируются 37 главой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о подряде.

Согласно ст. 309, 310 ГК РФ обязательства  должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (п. 1 и 2 ст. 740 названного Кодекса).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (ст. 711, 746 ГК РФ). В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В пункте 28.1.4 контракта стороны договорились об ответственности подрядчика в случае задержки им срока завершения работ по объекту в соответствии с графиком выполнения работ в виде неустойки в размере 0,3% от цены контракта за каждый день просрочки.

По мнению истца, работы должны были быть сданы 29.11.2010, однако акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) между сторонами подписан 29.12.2010 года, т.е. просрочка исполнения работ составила 29 дней.

Суд первой инстанции не согласился с указанной правовой позицией истца, поскольку согласно имеющемуся в деле акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) работы стоимостью 17 459 815 рублей выполнены ответчиком и приняты истцом 25.12.2010 года, то есть в пределах срока, предусмотренного Графиком завершения работ по объекту «Строительство модульных зданий», утвержденного протоколом № 17/11-10 от 17.11.2010 года. Таким образом, суд пришел к выводу о том, что представленными по делу доказательствами не подтверждена просрочка исполнения обязательства и, следовательно, отсутствуют основания для привлечения ответчика к ответственности в виде уплаты неустойки, в связи с чем отказал ООО "Специализированный морской нефтеналивной порт Козьмино" в удовлетворении иска.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами заявителя жалобы о неверном указании судом первой инстанции на согласование путем подписания Графика завершения работ по объекту «Строительство модульных зданий» (п.2 Приложения к Протоколу №17/11-10 от 17.11.2010) более поздних, по сравнению с предусмотренным приложением № 3а к Контракту, сроков выполнения некоторых видов работ, так как вышеуказанный График завершения работ не относится к Контракту, на основании которого истцом заявлен иск по настоящему делу, а относится к другому договору между истцом и ответчиком -Контракту №1044/09-10   от   14.09.2010 года. Суд, оценивая данное доказательство, должен был указать на п.1 Приложения к Протоколу №17/11-10 от 17.11.2010 - Мероприятия по монтажу ДЭС по объекту: «Реконструкция теплоэнергетического оборудования СМНП «Козьмино», в которых также указан более поздний срок завершения  работ, чем установлено    Контрактом   - 12.12.2010.

Вместе с тем коллегия полагает, что данный вывод суда не привел к принятию незаконного судебного акта и не может являться основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку судом установлены также иные существенные обстоятельства, послужившие основанием для отказа в удовлетворении требований.

Так, в соответствии с частью 3 статьи 405 ГК РФ должник (ответчик по настоящему делу) не считается просрочившим, пока обязательство (выполнение строительно-монтажных работ) не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (истца по настоящему делу). Согласно части 1 статьи 719 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Об этом ЗАО «ТРЕСТ КОКСОХИММОНТАЖ» направляло истцу письма-ответы (исх.№ВСТО-2/094 от 21.01.2011 г., исх.№ВСТО-2/783 от 19.04.2011 г.) на претензии по поводу получения сумм неустоек, вследствие нарушения истцом сроков, установленных ОР-91.010.30-КТН-345-09 - отраслевым регламентом, обязательным для исполнения сторонами при осуществлении строительства в соответствии с к Контрактом.

Согласно п.8.3. Контракта «Заказчик передаёт Подрядчику Рабочую документацию в соответствии с графиком выдачи Рабочей документации (Приложение 5)». Приложением 5 такой срок установлен - в течение 5 дней после заключения Контракта (дата заключения Контракта-28.07.2010).

Действительно, как указывает в жалобе истец, часть рабочей документация была выдана согласно накладной №03/08-10 от 03.08.2010 г., т.е. с просрочкой в 1 день. Однако, согласно данной накладной выдана не вся документация, подлежащая передаче согласно Контракту   в   5-дневный  срок  после его заключения, то есть не позднее 02.08.10 г.

15.10.2010 г. ответчиком в адрес истца направлено письмо №ВСТО-2/953 от 13.10.2010 г. с просьбой предоставить недостающую документацию по пунктам 3.13,3.14 Графика производства работ (Приложение №3 к Контракту), относящуюся к производству работ по площадке железнодорожных эстакад (п.З Графика производства работ), окончание которых (работ) предусмотрено Контрактом 30.09.2010 г. Следовательно, на момент окончания срока выполнения этапа работ, установленного Контрактом, проекты, в соответствии с которыми указанные работы должны быть выполнены, истцом переданы не были. Оставшаяся часть подлежащей передаче документации передана согласно накладным №36 от 08.11.2010 г., №40 от   10.12.2010 г., №41 от 28.12.10 г..

Доводы апелляционной жалобы о том, что согласно вышеуказанных накладных №36 и №41 передавалась документация во исполнение Дополнительного соглашения №1 к Контракту, признаются коллегией несостоятельными, поскольку, срок для передачи документации, установленный Контрактом, подписанием Дополнительного соглашения №1 не изменен, к Дополнительному соглашению №1 относится только документация, указанная   в накладной №36, а документация, указанная в накладной №41, переданная 28.12.2010 (проект «Г.0.0022.0015-И-СМНП «Козьмино»/ГТП/-1.000-СГО Площадка ж.д.эстакад.Системы связи. Система громкоговорящего оповещения и радиофикации»,