Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 по делу n А51-1553/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-1553/2011

 14 октября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 12 октября 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 14 октября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.В. Лукониной

при участии:

от истца: не явился, извещён,

от ответчика: Пухов Р.В. (адвокат по доверенности № 110 от 01.06.2011);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью  "Автотранспортное объединение "Приморье-Арсеньев"

апелляционное производство №05АП-6547/2011

на решение от 02.08.2011 по делу №А51-1553/2011 арбитражного суда Приморского края судьи Н.В. Перязевой

по иску общества с  ограниченной ответственностью "Автотранспортное объединение "Приморье-Арсеньев" (ОГРН 1022500508040, ИНН 2501010395, Приморский край, г.Арсеньев, ул. 9 Мая, 182)

к обществу с  ограниченной ответственностью "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" (ОГРН 1082539002006,  ИНН 2539090350, Приморский край, г.Владивосток, ул.Русская, 2а)

об урегулировании разногласий при заключении договора

           УСТАНОВИЛ:

ООО «Автотранспортное объединение «Приморье-Арсеньев» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «Приморское объединение автовокзалов и автостанций» об урегулировании разногласий при заключении договора №8 от 29.11.2010 на оказание и выполнение услуг по организации и обеспечению перевозки пассажиров на междугородных и пригородных регулярных автобусных маршрутах.

Истец в порядке статьи 49 АПК РФ письменно уточнил нормативное обоснование иска, уточнил пункт 3.1 договора от 29.11.2010 в следующей редакции: «За оказание услуг Автопредприятие оплачивает Обществу 7,8% от суммы денежных средств, полученных от стоимости реализованных билетов на проезд пассажиров».

Решением от 02.08.2011 пункты 2.1.2, 2.1.3 договора приняты в редакции истца, пункт 2.1.5 в редакции ответчика, пункты 2.1.4, 2.1.7, 2.1.8, 2.2.12, 2.2.16 исключены, пункты 1.1, 3.1, 3.3 изложены судом в новой редакции, в удовлетворении требований об урегулировании разногласий по пунктам 2.1.11, 2.1.14, 3.2 отказано.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО «Автотранспортное объединение «Приморье-Арсеньев» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части принятия пункта 3.1 договора в редакции: «За оказание услуг Автопредприятие оплачивает Обществу 17% от суммы денежных средств, полученных от стоимости реализованных билетов на проезд пассажиров» и принять указанный пункт в редакции истца: «За оказание услуг Автопредприятие оплачивает Обществу 9% от суммы денежных средств, полученных от стоимости реализованных пассажирам билетов для проезда в автобусах Автопредприятия». В обоснование жалобы заявитель указывает, что судом в решении ошибочно указано на ставку в 7,8%, так как в ходе рассмотрения дела истец заявил в части изменения цифры с 7,8% на 9%. Суд не обосновал, почему принял редакцию пункта 3.1 договора, согласно которой стоимость услуг ответчика равна 17%. Стоимость услуг ответчика, предлагаемая истцом, подтверждена арифметическим расчетом.

         ООО «Автотранспортное объединение «Приморье-Арсеньев» направило в адрес суда дополнение к апелляционной жалобе, в котором указало, что по арбитражным делам №№ А51-1598/2011, А51-1600/2011, А51-1601/2011, А51-1602/2001 арбитражного суда Приморского края, по искам автопредприятий (ООО «РосТрансПриморье», ООО «Фурман», ООО «Ориент-Автолюкс», ООО «Ориент-Авто-Люкс») к ООО «Приморское объединение автовокзалов и автостанций» об урегулированию разногласий по аналогичным договорам были проведены экспертизы, экспертными заключениями подтверждается, что экономически обоснованной является стоимость услуг ответчика в размере 10,8%. Однако, указанными судебными решениями стоимость услуг ответчика была принята в пункте 3.1 договора в редакции, предлагаемой истцами, в размере 12%. В связи с указанным истец просит принять пункт 3.1 договора в следующей редакции: «За оказание услуг Автопредприятие оплачивает Обществу 12% от суммы денежных средств, полученных от стоимости билетов, реализованных пассажирам для проезда в автобусах Автопредприятия». К дополнениям истец приложил ходатайство о приобщении к материалам дела копий заключений экспертной комиссии по делам  №№ А51-1598/2011, А51-1600/2011, А51-1601/2011, А51-1602/2001 арбитражного суда Приморского края, а также копий решений арбитражного суда Приморского края по указанным делам и копию постановления Пятого арбитражного апелляционного суда по делу №А51-1598/2011.

  Надлежащим образом извещённый о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции истец явку представителя не обеспечил, в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие на основании имеющихся в материалах  дела доказательств.

         Представитель ответчика представил отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщён к материалам дела.

         Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайства истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

  В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

         Рассмотрев заявленное ходатайство в порядке статей 184, 185, 268 АПК РФ, апелляционная коллегия находит его подлежащим отклонению, так как заключения экспертных комиссий были сделаны в рамках других арбитражных дел  по искам других автоперевозчиков. В ходе рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции истец ходатайство о проведении экспертизы в порядке статей 41, 82 АПК РФ не заявлял, следовательно, в соответствии с частью 3 статьи 41 АПК РФ несёт риск наступления негативных для него процессуальных последствий. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2011 по делу №А51-1598/2011 не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора, так как вынесено по делу, имеющему иной субъектный состав. В связи с вышеизложенным дополнительные доказательства, поименованные в приложении к дополнению к жалобе, подлежат возвращению заявителю.

         Представитель ответчика на доводы жалобы возразил по основаниям отзыва.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнения к апелляционной жалобе, отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

         Как видно из материалов дела, ООО «Приморское объединение автовокзалов и автостанций» (общество) направило ООО «Автотранспортное объединение «Приморье-Арсеньев» (автопредприятие) договор №8 от 29.11.2010 на оказание и выполнение услуг по организации и обеспечению перевозки пассажиров на междугородных и пригородных маршрутах.

         Рассмотрев проект договора, истец не согласился с предложенными ответчиком редакциями наименования договора, преамбулы, положений пунктов 1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.11, 2.2.12, 2.1.14, 2.2.16, 3.1, 3.2, 3.3 договора, в связи с чем направил ответчику протокол разногласий от 10.12.2010.

         Преамбула договора и пункт 2.1.11 договора были согласованы сторонами в редакции истца, по поводу остальных спорных условий (наименование договора, пункты 1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.14, 2.2.16, 3.1, 3.2, 3.3 договора) стороны не пришли к взаимному соглашению, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

         Доводу истца о том, что договор №8 от 29.11.2010 не является публичным договором, следовательно, положения статьи 445 ГК РФ к нему не применимы, дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

         В силу пункта 2 статьи 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

         Заключение спорного договора для ответчика является обязательным исходя из положений статьи 5, пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2009 №135-ФЗ «О защите конкуренции», так как ООО «Приморское объединение автовокзалов и автостанций» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35%, как хозяйствующий субъект, оказывающий услуги  по обслуживанию пассажиров на автовокзалах и автостанциях на территории Приморского края с долей обслуживания для потребителей в размере более 50 %.

         При этом в оспариваемом решении отсутствует вывод суда о том, что спорный договор является публичным, как и отсутствует такое указание в пункте 2 статьи 445 ГК РФ.

         Согласно предложенному ответчиком проекту договора, пункт 1.1 ответчик предложил изложить в следующей редакции: «Общество обязуется за определенное договором вознаграждение оказывать Автопредприятию комплекс услуг по организации работы автовокзалов и автостанций, связанных с обеспечением перевозки и обслуживания пассажиров на междугородном и пригородном сообщении, в том числе: диспетчерское обслуживание; текущая и предварительная продажа билетов; наблюдение за выполнением расписания движения автобусов;  информирование пассажиров». В протоколе разногласий  истец предложил указанный пункт договора изменить, изложив его в следующей редакции: «Общество обязуется за определенное настоящим договором вознаграждение оказывать Автопредприятию услуги по организации работы автовокзалов и автостанций, связанных с обеспечением перевозки пассажиров на междугородном и пригородном сообщении, в том числе: текущая и предварительная продажа билетов;

информирование пассажиров».

         Одновременно ответчик в договоре предусмотрел следующие условия:

         Пункт 2.1.2: Общество обязуется обеспечить отправление своевременно поданных автобусов в рейсы в соответствии с утвержденными расписаниями движения, осуществлять наблюдение за выполнением расписаний движения автобусов и принимать меры по отправке пассажиров согласно проданным билетам.

         Пункт 2.1.4: Общество обязуется обеспечить посадку пассажиров в автобусы в соответствии с проданными билетами и осуществлять контроль на автовокзалах и автостанциях за наличием у пассажиров билетов на проезд и провоз багажа.

         Пункт 2.1.5: Общество обязуется производить отметки в путевых листах водителей о фактическом времени прибытия и отправления автобусов при наличии у водителя корректно заполненной путевой и маршрутной документации.

         Пункт 2.1.8: Общество обязуется обеспечить соблюдение норм пассажировместимости и правил безопасной перевозки пассажиров и багажа на территории Общества силами работников контрольно-ревизорской службы Общества.

         В протоколе разногласий истец предложил пункты 2.1.4, 2.1.5, 2.1.8 исключить, а пункт 2.1.2 изменить следующим образом: «Общество обязуется обеспечить отправление своевременно поданных автобусов в соответствии с утверждёнными расписаниями движения». 

Из Приказа Минтранса РСФСР от 31.12.1981 №200 следует, что автоперевозчики не вправе отказаться от услуг диспетчерской службы, следовательно, данное условие должно быть включено в договор в силу пункта 1 статьи 421 ГК РФ и не может быть из него исключено.

         Однако, действующее законодательство не содержит указания на обязательное предоставление услуг по наблюдению за выполнением расписания движения автобусов, в связи с чем такая услуга в силу пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2009 №135-ФЗ «О защите конкуренции» не может быть включена в перечень подлежащих выполнению услуг без согласования с истцом.

         Более того, согласно пункту 5.2.5 Положения об обеспечении  безопасности перевозок пассажиров автобусами, утвержденного Приказом Минтранса России от 08.01.1997 №2, организация контроля за соблюдением графиков (расписаний) движения, норм вместимости автобусов и маршрутов движения возложена на владельцев автобусов. Включение такого условия в договор повлечёт за собой увеличение стоимости услуг.  Указанная услуга сожжет быть оговорена в договоре только по согласованию сторонами, но не в обязательном порядке.

         Условия, предусмотренные в пункте 2.1.4 договора, не входят в предмет договора, обязанность ответчика обеспечить посадку пассажиров в автобусы в соответствии с проданными билетами и осуществлять контроль на автовокзалах и автостанциях за наличием у пассажиров билетов на проезд и провоз багажа не предусмотрена законом, включение указанного условия в договор повлечёт за собой удорожание его цены.

         Контроль за правильностью заполнения путевой и маршрутной документации, обязанность по осуществлению которой  предлагается ответчиком внести в пункт 2.1.5 договора, относится к прерогативе перевозчиков в лице их должностных лиц, а не ООО «Приморское объединение автовокзалов и автостанций», которое может предложить оказывать такую услугу, но не навязывать ее.

         В соответствии с пунктом 2.3.4 Положения об обеспечении безопасности