Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2011 по делу n А24-999/2009. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения ,Отказать в отложении судебного разбирательства (ст.157, 158 АПК)

целей настоящего Федерального закона надлежащим уведомлением признается направление конкурсному кредитору, в уполномоченный орган, а также иному лицу, имеющему в соответствии с настоящим Федеральным законом право на участие в собрании кредиторов, сообщения о проведении собрания кредиторов по почте не позднее чем за четырнадцать дней до даты проведения собрания кредиторов или иным обеспечивающим получение такого сообщения способом не менее чем за пять дней до даты проведения собрания кредиторов.

В подтверждение надлежащего уведомления кредитора о времени и месте собрания кредиторов управляющим представлены в копиях: квитанция Почты России от 28.04.2011 о направлении Новикову уведомления, почтовый конверт с отметкой организации почтовой связи во Владивостоке от 28.04.2011, корешок квитанции с отметкой организации почтовой связи в г. Петропавловске-Камчатском от 25.05.2011, а также выписку с сайта Почты России по отслеживанию почтовых отправлений.

Оценив в совокупности представленные документы в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к правильному выводу, что управляющим не представлены доказательства надлежащего направления сообщения о проведении собрания кредиторов конкурсному кредитору Новикову С.В. в соответствии с требованиями статьи 13 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», поскольку уведомление о собрании 11.05.2011 было направлено арбитражным управляющим 28.04.2011, то есть с нарушением четырнадцатидневного срока на отправку такого сообщения. Кроме того, уведомление о вручении почтовой корреспонденции в полном объеме и в подлиннике стороной в нарушение пункта 8 статьи 75 Арбитражного кодекса Российской Федерации в суд не представлено. В связи с чем доводы апелляционной жалобы о том, что все конкурсные кредиторы были уведомлены о проведении собрания кредиторов ООО «Пул» по почте за 14 дней до даты проведения собрания кредиторов в соответствии с требованиями статьи 13 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» судебной коллегией отклоняются как не основанные на материалах дела.

Как видно из материалов дела, для голосования арбитражным управляющим Сиваченко Ю.И. участникам собрания 11.05.2011 были розданы бюллетени по типовой форме №1, утвержденной приказом Минэкономразвития России № 235 от 01.09.2004.

Так согласно бюллетеню №3 кредиторы голосовали за рассмотрение отчета и.о. внешнего управляющего, в бюллетене №4 за рассмотрение вопроса об отстранении от исполнения обязанностей и.о. внешнего управляющего ООО «Пул» Сиваченко Ю.И., а в бюллетенях № 5 и № 6 за определение кандидатуры внешнего управляющего и определение места проведения собрания, соответственно.

Таким образом, судом установлено, что в указанных бюллетенях вместо формулировки решения поставленного на голосование при рассмотрении предложенного для обсуждения кредиторами вопроса и.о. внешним управляющим Сиваченко Ю.И. были внесены сами вопросы, указанные конкурсным кредитором Новиковым С.В.

О недобросовестности исполнения Сиваченко Ю.И. возложенных на него обязанностей внешнего управляющего свидетельствует и то обстоятельство, что в материалы дела № А24-999/2009 исполняющим обязанности внешнего управляющего Сиваченко Ю.И. представлен протокол собрания кредиторов от 06.06.2011 с приложениями, проведенного по его инициативе, на котором в повестку дня так же был включен вопрос: «рассмотрение отчета и.о. внешнего управляющего ООО «Пул» Сиваченко Ю.И.». Согласно бюллетеням для голосования кредиторы отдавали свои голоса за или против принятия к сведению отчета управляющего, то есть в соответствии с типовой формой была указана формулировка решения.

Судом первой инстанции также установлено, что указанные бюллетени для голосования не содержат порядковые номера вопросов повестки дня, как того требует типовая форма.

В силу пункта 1 статьи 117 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» внешний управляющий обязан представить на рассмотрение собрания кредиторов отчет внешнего управляющего по требованию лиц, имеющих право на созыв собрания кредиторов.

Пунктом 1 статьи 118 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» установлено, что в случаях, если отчет внешнего управляющего подлежит рассмотрению собранием кредиторов, собрание кредиторов созывается не позднее чем через три недели с даты заявления требования о проведении собрания кредиторов для рассмотрения отчета внешнего управляющего, или не позднее чем через три недели с момента возникновения оснований для досрочного прекращения внешнего управления, или не позднее чем за месяц до даты истечения установленного срока внешнего управления.

В соответствии с пунктом 2 статьи 118 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» внешний управляющий обязан предоставить кредиторам возможность предварительного ознакомления с отчетом внешнего управляющего не менее чем за сорок пять дней до истечения установленного срока внешнего управления или не менее чем за десять дней до установленной даты созыва собрания кредиторов.

Применительно к рассматриваемому спору внешний управляющий обязан предоставить кредиторам возможность предварительного ознакомления с отчетом внешнего управляющего не менее чем за десять дней до установленной даты созыва собрания кредиторов, инициированного кредитором.

Однако согласно уведомлениям исполняющий обязанности внешнего управляющего Сиваченко Ю.И. предоставил кредиторам возможность ознакомления с материалами к собранию 10.05.2011 с 8 до 9 часов, то есть перед собранием кредиторов.

Из материалов дела следует, что конкурсный кредитор Новиков С.В. обратился к и.о. внешнего управляющего ООО «Пул» Сиваченко Ю.И. с заявлением о предоставлении возможности ознакомиться с материалами к собранию. Данное уведомление направлено управляющему факсимильной связью по телефону 8 -423-240-99-39. Отчет факса о получении отправления от 06.05.2011 в 13 часов 11 минут представлен кредитором в мате риалы дела.

В подтверждение того, что с отчетом управляющего в указанные в уведомлении сроки ознакомлен не был, Новиковым С.В. представлен акт от 10.05.2011, согласно которому в период с 8 часов 00 минут до 09 часов 15 минут 10.05.2011 кредитор не смог войти в помещение по адресу, указанному Сиваченко Ю.И. и, соответственно, ознакомиться с мате риалами собрания. Акт составлен с участием представителя конкурсного кредитора ООО «Гурмэ+» Галатенко Н.Н., охранника здания Захарова В.Л. и гражданина Трегуба Г.А.

В опровержение данного довода и.о. внешнего управляющего Сиваченко Ю.И. указывает, что уведомление Новикова С.В. об ознакомлении с материалами факсимильной связью по телефону (423)-240-99-39 не поступало, так как данный телефонный номер ему не принадлежит. Конкурсный кредитор в назначенное время не явился. Свои возражения подтверждает письмом ООО «Руспасифик-Снаб» о закреплении телефонного номера (423)-240-99-39 за указанным обществом и актом от 10 мая 2011 года об отсутствии конкурсных кредиторов.

Довод управляющего об отсутствии у него телефонного номера с факсимильной связью, суд первой инстанции отклонил правомерно по следующим основаниям. В материалах дела № А24-999/2009 имеются официальные письма и.о. внешнего управляющего Сиваченко Ю.И., в том числе направление в арбитражный суд сведений о публикации объявлений, в которых он указывает телефонный номер (423)-240-99-39, как средство факсимильной связи с последним. То обстоятельство, что данный номер телефона закреплен за ООО «Руспасифик-Снаб» не противоречит выводу суда, поскольку офис арбитражного управляющего и общества находятся по одному адресу. Кроме того, суд принимает во внимание и то обстоятельство, что в настоящее дело и.о. внешнего управляющего Сиваченко Ю.И. представлены материалы собрания кредиторов ООО «Пул» от 10.06.2011. Согласно документам к участию в собрании не был допущен представитель ООО «Гурмэ+» в связи с получением и.о. внешнего управляющего Сиваченко Ю.И. по факсимильной связи отзыва всех ранее выданных доверенностей данного кредитора.

Судом первой инстанции также правильно не принят в качестве доказательства акт об отсутствии конкурсных кредиторов от 10.05.2011, поскольку приведенное в нем обстоятельство «не поступление факсов от конкурсных кредиторов в офис ООО «РусПасификГрупп» противоречит доводам и доказательствам самого управляющего об отсутствии у него факсимильной связи и закреплении телефонного номера за ООО «Руспасифик-Снаб».

Кроме того, данный документ не был приложен с материалами к протоколу собрания кредиторов от 11.05.2011, поступившему в арбитражный суд 23.05.2011, и не содержит полных сведений о лицах его подписавших в случае проверки достоверности указанных в акте обстоятельств.

В протоколе собрания кредиторов от 11.05.2011 указано, что Федеральный закон  «О несостоятельности (банкротстве)» не предусматривает отчет и.о. внешнего управляющего. До участников собрания тезисно доведены действия управляющего в ходе процедуры внешнего управления.

Вместе с тем, доказательств того, что конкурсный кредитор был ознакомлен с материалами к собранию и отчетом внешнего управляющего в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду не представлено.

Пунктом 2 статьи 15 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» установлено, что большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, требования которых включены в реестр требований кредиторов, собранием кредиторов принимается решение о включении в повестку дня собрания кредиторов дополнительных вопросов и принимаемых по ним решениях.

В нарушение данной нормы предложенный конкурсным кредитором Новиковым С.В. дополнительный вопрос не был включен арбитражным управляющим в повестку дня без обсуждения и голосования кредиторами.

Довод и.о. внешнего управляющего об идентичности ранее включенного в повестку дня по требованию кредитора вопроса «о рассмотрении вопроса об отстранении от исполнения обязанностей и.о. внешнего управляющего ООО «Пул» Сиваченко Ю.И.» судебной коллегией не принимается, как противоречащий приведенной выше норме Закона.

Решение о включении дополнительного вопроса в повестку дня принимается исключительно кредиторами, а не арбитражным управляющим.

Кроме того, предложенная кредитором редакция дополнительного вопроса об обращении в арбитражный суд отвечает требованиям Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», поскольку вопрос об отстранении управляющего разрешается в судебном порядке, а не собранием кредиторов.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлена обязанность лиц, участвующих в деле, доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах, учитывая установленную в пункте 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность арбитражного суда оценивать относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, арбитражный суд правомерно удовлетворил заявление конкурного кредитора Новикова С.В. о признании ненадлежащими действий исполняющего обязанности внешнего управляющего Сиваченко Юрия Ивановича.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией не принимаются, так как они были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Новых доказательств, влияющих на законность принятого решения, суду не представлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Определение Арбитражного суда Камчатского края от 31.08.2011 по делу № А24-999/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение одного месяца.

Председательствующий

С.В. Шевченко

Судьи

 И.С. Чижиков

К.П. Засорин