Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011 по делу n А24-1970/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-1970/2011

 17 ноября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 16 ноября 2011 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 17 ноября 2011 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей Н.В. Алфёровой, З.Д. Бац,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Н.В.Ивановой,

при участии

от заявителя – Лузанов А.М., директор, Сорокин В.А., представитель по доверенности № 5 от 9.11.2011,

от ответчика – представитель не явился, извещен,

от третьего лица – представитель не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Востокстрой"

апелляционное производство № 05АП-7748/2011

на решение от 19.09.2011

судьи А.М.Сакун

по делу № А24-1970/2011 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению ООО "Востокстрой" (ИНН 2723132468, ОГРН 1102723006814)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470)

третье лицо: Отдел капитального строительства Вилючинского городского округа (ИНН 4102007073, ОГРН 1024101228491)

об оспаривании решения

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Востокстрой» (далее - ООО «Востокстрой», общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – УФАС по Камчатскому краю, антимонопольный орган) от 05.05.2011 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета  спора, привлечен отдел капитального строительства администрации Вилючинского городского округа.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 19.09.2011 в удовлетворении заявления обществу отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Востокстрой» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела. В обоснование жалобы заявитель утверждает о том, что ООО «Востокстрой» не отказывалось от заключения муниципального контракта и недостающие документы были им представлены. ООО «Востокстрой» ссылается на разъяснения Федеральной антимонопольной службы России от 26.10.2007, утверждая, что при представлении на заседании комиссии оформленного надлежащим образом обеспечения исполнения государственного контракта и согласия заключить государственный контракта оснований для включения его в реестр недобросовестных поставщиков не имеется.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Камчатскому краю с доводами жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО «Востокстрой» в заседании суда апелляционной инстанции доводы жалобы поддержал, просил решение отменить и принять новый судебный акт. Прибывший в заседание суда апелляционной инстанции по рассмотрению апелляционной жалобы от ООО «Востокстрой» Лузанов А.М. свои полномочия в качестве директора общества не подтвердил,  в связи с чем суд апелляционной инстанции отказал в признании полномочий Лузанова А.М. на участие в деле, присутствовал в качестве слушателя ввиду открытости разбирательства дел в арбитражный судах (п. 1 ст. 11 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания ответчик и третье лицо явку представителей в настоящее судебное заседание не обеспечили, о причине неявки не сообщили, в связи с чем суд, руководствуясь ч. 3 ст. 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

18.02.2011 отдел капитального строительства администрации Вилючинского городского округа на официальном Интернет - сайте было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на исполнение строительно-монтажных работ по объекту  «Сейсмоусиление средней общеобразовательной школы  № 1 в городе  Вилючинске  Камчатского края».

Извещение о проведении аукциона № 01-11ЭА и аукционная документация  о проведении аукциона в электронной  форме,  в котором наряду с другими сведениями указаны  цена контракта, сроки подачи  заявки, срок подписания контракта победителем, а также заявка и проект государственного контракта опубликованы 18.02.2011 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru и электронной площадке «Автоматизированная  Система Торгов Сбербанк России (Сбербанк АСТ).

Согласно протоколу проведения торгов - открытого аукциона от 28.03.2010 и протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 31.03.2010 на право заключения муниципального контракта на исполнение строительно-монтажных работ по объекту  «Сейсмоусиление средней общеобразовательной школы  № 1 в городе  Вилючинске  Камчатского края»  ООО «Востокстрой» признано победителем.

04.04.2011 ООО «Востокстрой» направило оператору электронной площадки подписанный проект муниципального контракта и документ обеспечения контракта - договор поручительства. При этом договор поручительства  был на меньшую сумму.

Документы к договору поручительства, предусмотренные ч. 22 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, приложены не были.

08.04.2011 ООО «Востокстрой» в адрес Отдела направило по электронной почте от имени  физического лица письмо  с предложением  содействовать в устранении ошибки при оформлении договора поручительства.  В качестве  приложений, указав  копию договора поручительства и письма в техническую поддержку  «Сбергбанк - АСТ»; также в этот день обществом была направлена жалоба в УФАС по Камчатскому краю с указанием на наличие в договоре поручительства описки.

25.04.2011 отделом капитального строительства администрации Вилючинского городского округа был подписан  муниципальный  контракт №91-11 ЭА  с  другим участником аукциона ООО «Строй Эффект».

26.04.2011 Отдел капитального строительства администрации Вилючинского городского округа письмом  со ссылками на  положения ч.ч. 19 и 22 ст. 41.12 Закона о  размещении заказов разъяснил, что  если обеспечение  контракта является договор поручительства, то контракт может быть подписан  только после предоставления одновременно с договором поручительства соответствующих копий  бухгалтерской отчетности.   

В этот же день отдел капитального строительства администрации Вилючинского городского округа обратился в  УФАС по Камчатскому краю  с ходатайством  о включения общества в реестр недобросовестных  поставщиков

По результатам проверки факта уклонения от заключения  государственного контракта  19.05.2011 УФАС  по Камчатскому краю  принято  решение № 767/06 о признании ООО «Востокстрой» уклонившимся от заключения  муниципального контракта.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом факта уклонения общества от заключения государственного контракта и о наличии у антимонопольного органа оснований для принятия оспариваемого решения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно ст. 13 Гражданского кодекса РФ, ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно, как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Исходя из анализа положений ст.ст. 4, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ следует то, что заявитель должен доказать, что его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности нарушены, на него незаконно возлагаются какие-либо обязанности, создаются иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом под ненормативным актом понимается документ, содержащий обязательные предписания, распоряжения, влекущие юридические последствия, нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица.

Из буквального текста оспариваемого ненормативного акта видно, что антимонопольным органом принято решение от 05.05.2011 о признании ООО «Востокстрой» уклонившимся от заключения муниципального контракта.

Регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляются на основании Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться в том числе путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона (в том числе аукциона в электронной форме).

Порядок заключения государственного или муниципального контракта по результатам аукциона в электронной форме определен ст. 41.12 Закона о размещении заказа.

В соответствии с ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

При этом ч.ч. 20, 21, 22 ст. 41.12 Закона о размещении заказов установлены требования к поручителям, перечень предоставляемых вместе с договором поручительства документов и порядок их оформления.

В случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям: 1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз; 2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей; 3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей (ч. 20 ст. 41.12 Закона о размещении заказов).

Согласно ч. 21 ст. 41.12 Закона о размещении заказов соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

Частью 22 ст. 41.12 указанного Закона предусмотрено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в п. 3 и 5 ч. 2 ст. 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия.

Из системного толкования п. 4.6, ч. 4, 11, 19, 20, 21 и 22 ст. 41.12 Закона о размещении заказов следует, что в случае выбора участником аукциона такого способа обеспечения как поручительство документом об обеспечении в смысле ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов является договор поручительства вместе с документами, указанными в ч. 22 ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

Таким образом, возможность заключения муниципального контракта с участником открытого аукциона в электронной форме возникает лишь при одновременном предоставлении таким участником договора поручительства и предусмотренных законом документов.

Как следует из