Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011 по делу n А24-846/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-846/2011

 17 ноября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 15 ноября 2011 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 17 ноября 2011 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей Т.А. Солохиной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Н.В.Ивановой,

при участии

от заявителя – представитель не явился, извещен,

от ответчика – Головачко В.И., приказ № 1-п от 26.07.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому

апелляционное производство № 05АП-7749/2011

на решение от 23.05.2011

судьи К.Ю.Иванушкиной,

по делу № А24-846/2011 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому

к ООО "ВИП" (ИНН 4101125540, ОГРН 1084101003997)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

           УСТАНОВИЛ:

          Управление внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому (далее – УВД по г.Петропаловску-Камчатскому, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о  привлечении общества с ограниченной ответственностью «ВИП» (далее – ООО «ВИП», общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

         Решением Арбитражного суда Камчатского края от 23.05.2011 в удовлетворении заявления административному органу отказано; лотерейное оборудование (терминалы Gross Trade в количестве 27 штук), изъятое по акту изъятия вещей и документов от 01.03.2011, возращено обществу.

         Не согласившись с принятым судебным актом, УВД по г.Петропавловску-Камчатскому обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с нарушением норм материального права на том основании, что общество в развлекательном центре, расположенном по адресу: ул. Сахалинская, 19, в г. Петропавловске-Камчатском в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), в завуалированной форме под видом распространения лотерейных квитанций –  лотереи «Новый стимул 1» осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны без специального разрешения, что предусматривает административную ответственность по ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «ВИП» с доводами жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ВИП» по доводам апелляционной жалобы возразил, указав на законность принятого по делу решения.

Извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания УВД по г.Петропавловску-Камчатскому  явку представителя в настоящее судебное заседание не обеспечило, о причине неявки не сообщило, в связи с чем суд, руководствуясь ч. 3 ст. 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

01.03.2011 в отдел милиции № 3 УВД по г. Петропавловску-Камчатскому поступило заявление гражданина Бабаева С.Е. о проведении проверки по факту установки игровых автоматов и законности их нахождения по адресу: ул. Сахалинская, 19 в г. Петропавловск-Камчатский.

В ходе проверки административным органом фактов, изложенных в заявлении, 01.03.2011 в 21 час. 10 мин. установлено, что в развлекательном центре по ул. Сахалинская, 19, осуществлялось проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения с использованием электронного лотерейного оборудования – терминалов «Gross Trade» в количестве 27 штук, которые арестованы и переданы на ответственное хранение работнику общества Никитиной А.Г. в соответствии с актом изъятия от 01.03.2011.

Из рапорта УУМ ОМ № 3 УВД по г. Петропавловску-Камчатскому В.В.Фищенко следует, что при проверке, проведенной по заявлению гражданина Бабаева С.Е., установлено, что по адресу Сахалинская, 19 находится развлекательный центр, принадлежащий ООО «ВИП», где выявлен факт организации и проведения азартных игр под видом стимулирующей лотереи.

Как видно из определения от 02.03.2011 № 3/411 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, общество осуществляло организацию и проведение азартных игр в завуалированном виде под видом предоставления услуг по сдаче в прокат развлекательного оборудования и проведения лотереи «Новый стимул 1».

По результатам проведенной проверки 11.03.2011 участковым уполномоченным отдела милиции № 3 УВД по г. Петропавловску-Камчатскому Фищенко В.В., обладающим соответствующими полномочиями, при надлежащем извещении законного представителя общества, составлен протокол № 001137/411  об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности административным органом факт совершения административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна) в виде административного штрафа для юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 11.03.2011 ЮЛ № 001137 административный орган пришел к выводу о том, что общество в нарушение ст. 13 Федерального закона № 244-ФЗ фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игорной зоны.

Указанный вывод сделан административным органом на основании объяснений Асланова Ф.М., который пояснил, что 01.03.2011 в 21 час. 10 мин. пришел в развлекательный центр на ул.Сахалинская, 19 и передал 300 руб. оператору центра, который зачислил 300 руб. с помощью электронного ключа на одном из выбранных аппаратов. Спустя время ему понадобилось отъехать, и так как на аппарате осталось 200 кредитов, то он попросил оператора вернуть ему оставшиеся деньги. На что оператор без каких-либо квитанций отдала оставшиеся деньги. Ранее он играл в данном развлекательном центре, где выигрывал и проигрывал денежные суммы.

Ссылка на иные доказательства, на основании которых административным органом установлены указанные выше обстоятельства и сделан вывод об осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в протоколе об административном правонарушении отсутствует.

Вместе с тем согласно условиям лотереи «Новый стимул 1» указанная лотерея является всероссийской негосударственной бестиражной, проводимой в обычном режиме, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи. Выигрышные билеты определяются на стадии их изготовления. Участник лотереи непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета или электронного лотерейного билета, позволяющего визуализировать розыгрыш призового фонда на специализированном терминале, может определить является ли его билет выигрышным или нет.

Как видно из имеющихся в материалах дела паспортов и технической документации терминалов GrossTrade модели ВТИ и ВТГ, терминалы представляют собой совокупность внешних устройств и клиентского программного обеспечения и предназначены для продажи электронных лотерейных билетов и визуального отображения процесса лотерейного розыгрыша.

Согласно технических условий ТУ 5151-001-63597743-2010 на терминалы GrossTrade модели ВТИ и ВТГ данные терминалы представляют собой торговые автоматы, предназначенные для использования в качестве средств взаимодействия с пользователем для оказания следующих услуг, определенных его целевым и функциональным назначением: продажа (распространение) лотерейных билетов, лотерейных квитанций, иных документов; вывод на экран сопутствующей информации по проводимым операциям; демонстрация (отображение) развлекательных программ.

Из представленного Обществом в материалы дела заключения от 23.03.2011 № 055/И специалиста бюро независимой экспертизы ООО «Камчатский Центр Сертификации» следует, что на представленном оборудовании отсутствуют процедуры и алгоритмы, которые позволили бы предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда бестиражной лотереи до начала розыгрыша.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно ч. 1 ст. 26.4 КоАП в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

В силу ч. 1 ст. 28.2 КоАП о совершении административного правонарушения составляется протокол, являющийся доказательством по делу об административном правонарушении. В ч. 2 ст. 28.2 КоАП указаны обязательные сведения, которые должны быть отражены в протоколе об административном правонарушении. Кроме этого, указано, что в протоколе об административном правонарушении указываются иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Вместе с тем, как следует из протокола осмотра и протокола об административном правонарушении, вывод о том, что электронное оборудование, используемое обществом, имеет признаки игровых автоматов, сделан административным органом только по внешним признакам; какое устройство и специальная программа установлены в оборудовании, имеет ли оборудование признаки игрового оборудования (игрового автомата) административным органом не устанавливалось, экспертиза не проводилась. Вывод о соответствии проводимой обществом лотереи на установленных в зале терминалах, как правомерно указывает суд первой инстанции, не может быть основан лишь на показаниях