Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2011 по делу n А51-9450/2011. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-9450/2011

 05 декабря 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 29 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 декабря 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.Л. Яковенко

судей Н.А. Скрипка, Т.А. Аппаковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.А. Хоменко,  

при участии:

от ЗАО «Фонд недвижимости» (ИНН 25360712222, ОГРН 1022501287709) - Болтик А.К. - паспорт 0503 169858, доверенность № 26 от 26.07.2011 со специальными полномочиями,

от ООО «Индустриальная группа» - Кульченко Д.Ю. - паспорт 0503 215534, доверенность № 34 от 24.11.2011 со специальными полномочиями,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Индустриальная группа"

апелляционное производство № 05АП-7886/2011

на решение от 29.09.2011

судьи С.Н. Шклярова

по делу № А51-9450/2011 Арбитражного суда Приморского края  

по иску ЗАО "Фонд недвижимости"

к ООО "Индустриальная группа", ООО "Индустриальная группа"

о расторжении договора и взыскании 16 763 183 рублей

           УСТАНОВИЛ:

         Закрытое акционерное общество «Фонд недвижимости» (далее – ЗАО «Фонд недвижимости») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Индустриальная группа» (далее по тексту – ООО «Индустриальная группа») о расторжении договора подряда № 16/147 от 19.06.2009 и взыскании  3 810 562 рублей основного долга.

         В судебном заседании суда первой инстанции 21.09.2011  ЗАО «Фонд недвижимости» заявило ходатайство об уточнении сумм исковых требований, в котором просило суд расторгнуть договор подряда № 16/147 от 19.06.2009, взыскать с ответчика  3 810 562 рубля основного долга, а также 12 952 621 рубль штрафных санкций за нарушение сроков окончания монтажных работ. Арбитражный суд Приморского края в порядке ст. 49 АПК РФ принял уточнение исковых требований.

         Решением от 29.09.2011 Арбитражный суд Приморского края исковые требования ЗАО «Фонд недвижимости» удовлетворил, частично, взыскал с ООО «Индустриальная группа» в пользу ЗАО «Фонд недвижимости» 12 952 621 рубль штрафа, а также 24 281,10 руб. расходов по уплате государственной пошлины, в удовлетворении исковых требований о взыскании основного долга в сумме 3 810 562 рубля отказал; требование ЗАО «Фонд недвижимости» о расторжении договора № 16/147 от 19.06.2009 оставлено без рассмотрения.

         Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Индустриальная группа» обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требования о взыскании штрафа.

         В обоснование апелляционной жалобы ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

         ООО «Индустриальная группа» полагает, что суд первой инстанции необоснованно принял к рассмотрению требование истца о взыскании 12 952 621 рубль штрафа за нарушение сроков окончания монтажных работ, поскольку ходатайство ЗАО «Фонд недвижимости» содержащее дополнение иска указанным требованием не может являться заявлением, поданным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; должно быть  заявлено новое требование, которое подлежит предъявлению с соблюдением правил статей 125, 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

         Не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что нарушение сроков выполнения работ было допущено по вине ответчика.

         Считает, что судом первой инстанции не установлено существование фактов недовыполнения ответчиком обязательств по Договору подряда № 16/147 от 19.06.2009. Ссылка суда на акт определения объемов невыполнения работ от 16.05.2011 не может быть принята в качестве доказательства наличия факта неисполнения ответчиком обязательств по Договору, поскольку указанный акт составлен истцом в одностороннем порядке без привлечения незаинтересованных лиц.

         Полагает также, что выполнил работы по Договору на сумму превышающую сметную стоимость работ, согласованную сторонами.

         В письменных возражениях на апелляционную жалобу истец с доводами жалобы не согласился, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, настаивал на отмене решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Пояснил, что поддерживает ходатайство, поступившее через канцелярию суда о приобщении к материалам дела следующих документов: письмо № 18 от 22.01.2010, выписка с Интернет страницы сайта ЗАО «Фонд недвижимости», исполнительной съемки фасада № 280911-ИС-003, инструкции по охране труда, акт сверки взаимных расчетов, акт КС-2, справка № 3 от 22.11.2010, письмо № 244 от 02.11.2010, письмо № 239/1 от 22.11.2010, акты о невозможности выполнения работ на 36 листах. Суд, рассмотрев ходатайство, признал причины невозможности представления доказательств в суде первой инстанции уважительными,  руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств удовлетворить.

Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возразил, указал на законность и обоснованность принятого по делу решения.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письма № 139 от 22.07.2009, замечания,  запроса, письма № 206 от 06.10.2009, письма № 244 от 02.11.2010, письма № 77 от 19.04.2010, письма № 77 от 17.12.2009,  письма № 102 от 22.01.2009, письма № 202 от 01.11.2010,  письма № 160 от 2710.2011, письма № 473 от 26.10.2011,  письма от 13.10.2010, письма № 18 от 22.01.2010. Суд,  руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел заявленное ходатайство и определил его удовлетворить, приобщить документы в обоснование возражений.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письма № 19 от 12.08.2010. Представил на обозрение суда справку  № ЦЦ-570 от 20.01.2010. Суд,  руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел заявленное ходатайство и определил его удовлетворить.

В соответствии с п.5 ст. 268 АПК РФ  В случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в п.25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 №  36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку возражений сторонами настоящего спора не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в обжалуемой части.

         Исследовав доказательства по делу, оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению в силу следующих обстоятельств.

         Как следует из материалов дела, 19.06.2009 между ЗАО «Фонд недвижимости» (заказчик) и ООО «Индустриальная группа» (подрядчик) был заключен договор подряда № 16/147, согласно которому подрядчик обязуется в срок, установленный договором, в соответствии с технической документацией выполнить работы по монтажу светопрозрачных алюминиевых конструкций, облицовке фасада алюминиевыми композитными панелями и керамогранитом, штукатурные и малярные работы на объекте заказчика: «жилой дом в районе переулка Некрасовский, 28 в г. Владивостоке» по адресу Приморский край, г. Владивосток, пер. Некрасовский, 24.

Согласно абзацу 2 пункта 1.1. Договора, состав работ определяется в прилагаемой к настоящему договору Смете, являющейся неотъемлемой частью Договора.

         В силу п. 5.1. Договора начало выполнения работ – 25 июня 2009 года, окончание – 01 февраля 2010 года.

На основании пункта 9.1. Договора Заказчик обязался осуществлять финансирование Объекта согласно Графику финансирования, являющемуся неотъемлемой частью Договора (Приложение № 3 к Договору). Общая стоимость работ  по Договору была оценена сторонами в 51 500 000 рублей.

Дополнительным соглашением от 31.12.2009 № 3 к договору стороны изменили график финансирования и производства работ: окончание срока выполнения работ на Объекте – 15.05.2010 г.

         Дополнительным соглашением № 4 от 04.02.2011 г. стороны установили, что цена договора составляет 50 862 000 рублей.

         Согласно п. 2.2. Договора цена договора включает компенсацию всех издержек подрядчика и причитающееся вознаграждение и остается неизменной, в том числе и в случае изменения количества и стоимости материалов, объема работ, не связанных с изменениями в проектной документации.

         Оплата работ по договору в соответствии с п. 9.2. определена в следующем порядке: ежемесячно, в срок до 5-го числа текущего месяца, Заказчик осуществляет авансирование выполнения работ в размере, предусмотренном Графиком финансирования. Окончательный расчет по виду выполненных работ осуществляется заказчиком после приемки выполненного вида работ на основании акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

         Разделом 11 договора предусмотрена ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, а именно в случае нарушения подрядчиком сроков начала  и/или окончания выполнения монтажных работ подрядчик обязан уплатить заказчику пеню в размере 0,05 % от цены договора за каждый день просрочки.

         Пунктом 13.3 договора предусмотрено, что договор может быть досрочно расторгнут по инициативе заказчика  в случае просрочки выполнения подрядчиком работ более чем на 14 календарных дней.

         Судом установлено и сторонами не оспаривается, что во исполнение своих обязательств ЗАО «Фонд недвижимости» перечислило ответчику денежные средства в сумме 50187 336, 32 рублей.

         Поскольку, по мнению истца, ответчик исполнил ремонтные работы не полном объеме и в нарушение срока, установленного дополнительным соглашением № 3 от 31.12.2009 к договору подряда, в адрес ООО «Индустриальная группа» истцом направлено уведомление № 75 от 26.04.2011 о расторжении договора подряда № 16/147 от 19.06.2009.

         Полагая, что на основании изложенного в письме № 75 от 26.04.2011 уведомления о расторжении договора подряда № 16/147 претензионный порядок досудебного урегулировании спора соблюден, истец обратился в Арбитражный суд Приморского края с иском о расторжении договора и взыскании излишне уплаченной суммы аванса в размере 3 810 562 рубля.

         В силу ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

         В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 Главы 37 ГК РФ, применяются, если иное не установлено правилами ГК РФ об этих видах договоров.

         Истец заявил требование о расторжении договора подряда № 16/147 от 19.06.2009.

         В соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, в иных случаях, предусмотренных настоящим кодексом, другими законами или договором.

         В силу п. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить