Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2011 по делу n А51-9450/2011. Изменить решение

или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок.

         В подтверждении соблюдения установленного порядка, истец в материалы дела представил уведомление о расторжении договора № 75 от 26.04.2011.

         Как установлено судом первой инстанции и не опровергается материалами дела, подпись, учиненная на уведомлении о расторжении договора, подтверждающая факт получения указанного уведомления ответчиком, принадлежит учредителю ООО «Индустриальная группа» Мабуяджян А.С.

  В соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

         Согласно выписке из ЕГРЮЛ, сформированной по состоянию на 06.07.2011, исполнительным органом ООО «Индустриальная группа» является генеральный директор, функции которого исполняет Клычкова Е.С.

         Доверенность на имя Мабуяджян А.Л. либо иной документ, позволяющий установить полномочия лица, получившего уведомление № 75 от имени ответчика, истцом в нарушении ст. 635 АПК РФ суду не представлено.

         На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора.

         Согласно п. 2 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

         При таких обстоятельствах требование о расторжении договора подряда № 16/147 от 19.06.2009 подлежит оставлению без рассмотрения.

         Учитывая выше изложенное суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку договор подряда № 16/147 от 19.06.2009 не расторгнут и является действующим, то отсутствуют основания для удовлетворения требований истца о взыскании задолженности в размере 3810562 рубля.

  Удовлетворяя исковые требований о взыскании штрафных санкций, суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения сроков выполнения работ по монтажу светопрозрачных алюминиевых конструкций, облицовке фасада алюминиевыми композитными панелями и керамогранитом, штукатурным и малярным работам. При этом суд сослался на акт определения объемов невыполненных работ от 16.05.2011, оформленного истцом в одностороннем порядке комиссией в составе его работников.

         Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно пункту 11.3. Договора при нарушении сроков начала и/или окончания выполнения монтажных работ, предусмотренных Договором, Подрядчик обязан уплатить Заказчику 0,05 % от суммы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки.

В соответствии с п. 8.1. заключенного между сторонами договора подряда, сдача и приемка выполнения работ оформляется актами приемки выполненных работ по форме КС-2.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 29.09.2009, 01.11.2010, 22.11.2010 ответчиком направлялись в адрес истца акты о приемке работ, КС-2, которые не были подписаны истцом.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Мотивы отказа от подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), изложенные истцом, в частности, в письме от 02.11.2010 № 244 признаны судом необоснованными, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела актам приема-передачи сертификатов, паспортов и технических свидетельств на материалы.

Кроме того, выполнение работ, являющихся предметом договора подряда № 16/147, подтверждается и тем, что 11.11.2011 в соответствии с постановлением администрации г. Владивостока № RU25304000-75/2011 жилой дом по адресу: г.Владивосток, пер. Некрасовский, д. 24, на котором ответчиком производились строительно-монтажные работы, был введен в эксплуатацию в установленном действующим законодательством РФ порядке, что не оспаривается истцом.

Удовлетворяя требования истца о взыскании штрафных санкций, суд первой инстанции принял в качестве доказательства объема выполненных работ  акт определения объемов невыполненных работ от 16.05.2011, составленный работниками ЗАО «Фонд недвижимости».

Апелляционный суд считает необоснованным принятие в качестве доказательства по делу акта определения объемов невыполненных работ от 16.05.2011, поскольку он противоречит в совокупности иным доказательствам по делу.

Согласно «Исполнительной съемке фасада и подсчета фасада строения, расположенного в г. Владивостоке по переулку Некрасовский, 28» от 11 ноября 2011 общий объем выполненных ответчиком работ превышает объем работ и материалов, согласованных сторонами в смете, являющейся неотъемлемой частью договора подряда № 16/147 от 19.06.2009.

При этом судом отклоняется довод истца о том, что Исполнительная съемка от 11.11.11 не должна быть использована в качестве доказательства объемов работ, выполненных ответчиком, по причине того, что ему не было известно о проводимом 27.10.2011 обследовании здания, поскольку в материалах дела имеется письмо № 158 от 25.10.2011, которым истец просил обеспечить присутствие уполномоченной представителя ответчика в указанную дату на объекте: жилой дом в районе Некрасовского переулка, 28 в г. Владивосток.

В обоснование довода о привлечении истцом третьих лиц для проведения строительно-монтажных работ, входящих в объем предусмотренный договором подряда № 16/147, истец не представил надлежащих доказательств, однако только он может располагать такими документами, в то время как в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает достоверно установленным выполнение ответчиком работ, предусмотренных договором подряда № 16/147 от 19.06.2009.

Судом апелляционной инстанции также принимается во внимание довод ответчика о просрочке истцом обязательств по договору подряда.

Согласно дополнительному соглашению сторон № 3 от 31.12.2009 был установлен график финансирования истцом монтажных работ, выполняемых ответчиком.

Как следует из акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2010 истец неоднократно нарушал сроки финансирования строительно-монтажных работ ответчика.

Так, истец был обязан перечислить 9 262 364, 33 рублей в срок до 03.01.2010, фактически указанная сумма была перечислена в полном объеме только 02.02.2010; 1 500 000 рублей должны были быть перечислены истцом 27.02.2010, в то время как фактически были перечислены 10.03.2010; 785 594,32 рубля должны были быть перечислена истцом 12.03.2010, в то время как фактически были перечислены платежным поручением только 05.04.2010; 785 594,32 рубля должны были быть перечислены истцом 15.05.2010 г., а фактически были перечислены платежным поручением 28.05.2010.

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ, п. 3.10 договора подряда № 16/147 должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом апелляционным судом установлено, что общий срок просрочки исполнения истцом обязательств по финансированию монтажных работ ответчика был нарушен на 76 дней.

В материалы дела ответчиком представлены акты освидетельствования скрытых работ, составленных в 2009, 2010 годах. Указанные акты направлялись в адрес истца, что подтверждается материалами дела. Максимальный срок выполнения скрытых работ, как следует из акта № 1/04 от 16.04.2010, составил 250 дней.

К доводу истца о том, что скрытые работы не должны быть приняты, поскольку, по его мнению, обязанность по разработке рабочего проекта облицовки фасада здания возлагалась на ответчика, суд апелляционной инстанции относиться критически.

Согласно п.4.4 договора подряда № 16/147 до подписания договора заказчик обязан передать подрядчику всю техническую документацию, необходимую согласно предусмотренному составу работ. Также из письма истца № 191 от 12.08.2010 следует, что проектная документация на выполняемые ответчиком работы была передана истцом в июне 2009.

В силу п. 3 ст. 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Установленные апелляционным судом обстоятельства наличия скрытых работ, не предусмотренных согласованной сторонами сметой, о чем истец был поставлен в известность и не представил обоснованных возражений, следует признать достаточными для продления срока выполнения строительно-монтажных работ по договору подряда.

Судом апелляционной инстанции принимается во внимание довод ответчика о действии в период выполнения строительно-монтажных работ форс-мажорных обстоятельств.

Так, согласно п. 1.5. Инструкции по охране труда при выполнении работ, связанных с подъемом на высоту и на высоте, не допускается выполнение работ на высоте в открытых местах при скорости ветра 15 м/с и более, также при гололеде, грозе или тумане.

В судебном заседании апелляционной коллегии был представлен на обозрение подлинный экземпляр справки об осадках № ЦЦ-570, на третьем листе которой содержатся сведения о метеорологических данных в феврале-мае 2010, подпись, выполненная от имени начальника ГУ Приморское УГМС Б.В. Кубай, и содержащая печать указанной организации.

Согласно справки об осадках и силе ветра 15 м/сек и более в период с 01.01.2010 г. по 15.05.2010 г., выданной Приморгидрометом, актами за период с января по май 2010 г., выполнение работ было невозможно на протяжении 40 календарных дней.

В силу п. 5.2. договора подряда сроки выполнения работ подлежат корректировке в случае наступления погодных явлений, предусмотренных Инструкцией по охране труда, препятствующих проведению монтажных работ – на срок  продолжительности данных явлений.

         Таким образом, вывод суда первой инстанции о нарушении ответчиком сроков исполнения обязательств по договору сделан с неправильным применением норм материального права и не соответствует обстоятельствам дела.

         В связи с отсутствием в силу п. 3 ст. 405 ГК  РФ просрочки выполнения ответчиком обязательств по договору взыскание пени с ответчика на основании п. 11.3 договора является необоснованным.

         Судом не принимается довод ответчика о том, что суд первой инстанции не обоснованно принял к рассмотрению требование истца о взыскании 12 952 621 рубль штрафа в нарушение ст. 49 АПК РФ, так как рассмотрение указанных требований по существу не нарушает прав и обязанностей сторон по делу.

Изложенное является основанием для изменения в обжалуемой части решения Арбитражного суда Приморского края от 29.09.2011.

Согласно ч.1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса РФ при увеличении истцом размера исковых требований недостающая сумма государственной пошлины доплачивается в соответствии с увеличенной ценой иска в срок, установленный подпунктом 2 пункта 1 статьи 333.18 Налогового кодекса РФ.

Как разъяснено в п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы.25.3 Налогового кодекса РФ» с учетом результатов рассмотрения дела государственная пошлина, подлежащая уплате в связи с увеличением размера исковых требований, взыскивается в доход федерального бюджета или с истца, или с ответчика.

На основании изложенного с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску в размере 60 762 (шестьдесят тысяч семьсот шестьдесят два) рубля 81 копейка.

Расходы ответчика по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы взыскиваются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.09.2011 по делу №А51-9450/2011  в обжалуемой части изменить.

Требование закрытого акционерного общества «Фонд недвижимости» о расторжении договора № 16/147 от 19.06.09  оставить без рассмотрения.

В удовлетворении требования закрытого акционерного общества «Фонд недвижимости» о взыскании 3 810 562 рублей основного долга и 12 952 621 рубля штрафных санкций отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Фонд недвижимости» в доход федерального бюджета 60 762 (шестьдесят тысяч семьсот шестьдесят два) рубля 81 копейку государственной пошлины по иску.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Фонд недвижимости» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Индустриальная группа»  2 000 (две тысячи) рублей расходов ответчика по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.Л. Яковенко

Судьи

 Н.А. Скрипка

Т.А. Аппакова