Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2012 по делу n А51-9113/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а,Возврат госпошлины

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-9113/2011

20 января 2012 года

Резолютивная часть постановления оглашена 16 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 января 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А. В. Пятковой

судей О.Ю. Еремеевой, Г. М. Грачёва

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии

от Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору: Рахманенко Е.А. государственный инспектор по доверенности от 11.01.2012 сроком действия до 31.12.2012, удостоверение;

от Департамента дорожного хозяйства Приморского края: Кохан Д.Н. ведущий консультант юридического отдела по доверенности от 02.06.2011 № 45/4036 сроком действия 1 год, удостоверение;

ЗАО "Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург", ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" – извещены, представителей не направили;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург" и Департамента дорожного хозяйства Приморского края

апелляционное производство № 05АП-7556/2011, 05АП-7864/2011

на решение от 12.09.2011

судьи Н.В. Колтуновой

по делу № А51-9113/2011 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ЗАО "Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург"

к Дальневосточному управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

третьи лица – ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания", Департамент дорожного хозяйства Приморского края

о признании недействительным предписания

           УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург»  обратилось в арбитражный суд с заявлением  о признании недействительным  предписания Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 28.02.2011 № 02П-08-09-11 проверки соблюдения требований промышленной безопасности.

Решением суда от 12.09.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуя в апелляционном порядке судебный акт, ЗАО "Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург" и Департамент дорожного хозяйства Приморского края считают его незаконным и подлежащим отмене. Согласно предписанию Дальневосточного управления Ростехнадзора от 28.02.2011 №02П-08-09-11 заявителем при проектировании, безопасном ведении работ, связанных с пользованием недрами и не связанных с добычей полезных ископаемых, на объекте – автодорожный тоннель, входящий в состав «Мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток с островом Русский», допущены нарушения требований Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» (далее - Закон о промышленной безопасности) и Правил безопасности при строительстве подземных сооружений, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора РФ от 02.11.2001 № 49 (далее - ПБ 03-428-02). Заявители апелляционных жалоб, сославшись на пункт 5 Приложения 1 к Закону о промышленной безопасности, считают, что автодорожный тоннель и его проектирование не относятся к категории опасных производственных объектов,  в связи с чем, вывод суда о нарушении заявителем требований законодательства, перечисленных в предписании от 28.02.2011 № 02П-08-09-11, сделан необоснованно. Таким образом, принимая во внимание, что автодорожный тоннель Законом о промышленной безопасности не отнесен к опасным производственным объектам, общество и департамент полагают, что требование пункта 3 статьи 8 Закона о промышленной безопасности не возлагает на заявителя обязанность по осуществлению авторского надзора.

В соответствии с ч. 6 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционных жалобах, проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В силу п. 6 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения в любом случае является отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в ст.155 настоящего Кодекса.

Согласно ч. 4 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и п. 18 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 17.02.2011 № 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" протокол судебного заседания составляется секретарем судебного заседания или помощником судьи.

Частью 5 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что протокол подписывается председательствующим в судебном заседании, секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания.

Из материалов дела апелляционной коллегией установлено, что протокол судебного заседания от 05.09.2011 по делу № А51-9113/2011 вела судья Колтунова Н.В. единолично, протокол подписан только председательствующим.

Данное обстоятельство является нарушением норм процессуального права, а именно подписание протокола не теми лицами, которые указаны в ч.4 ст.155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ (в редакции Федерального Закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ).

В связи с чем, решение Арбитражного суда Приморского края от 12.09.2011 подлежит отмене.

Согласно ч. 6.1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных ч. 4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение, в котором разрешает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству с учетом обстоятельств спора и полноты имеющихся в деле доказательств.

С учетом указанных обстоятельств Пятый арбитражный апелляционный суд определением от 07.12.2011 перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

В судебном заседании представитель Департамента дорожного хозяйства поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору с доводами апелляционных жалоб не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

ЗАО "Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург", ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, в связи с чем, суд, руководствуясь ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие их представителей.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено следующее.

Подпрограммой «Развитие г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско - Тихоокеанском регионе» федеральной целевой программы «Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья в период до 2013 года», утвержденной постановлением Правительства РФ от 15.04.1996 № 480, а также Законом Приморского края от 17.03.2008 № 226-КЗ «О краевой целевой программе «Развитие г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско - Тихоокеанском регионе» на 2008 - 2012 годы» предусмотрена реализация мероприятий «Строительство мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток с островом Русский».

В рамках проведения работ по указанному объекту между департаментом и лидером консорциума - ОАО «Ленгипротранс» заключен государственный контракт от 15.09.2006 № 198/06 на разработку проекта по объекту «Строительство мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток с островом Русский». Согласно пункту 1.1. данного контракта ОАО «Ленгипротранс» приняты обязательства по разработке проекта, его согласованию с контролирующими и государственными надзорными органами и обеспечению получения положительных заключений экспертиз, включая Главгосэкспертизу России.

В составе проектной документации ОАО «Ленгипротранс» разработан проект организации строительства «Специальные вспомогательные сооружения и устройства» № 48/06 П-ТХ, определяющий основные положения по организации строительства автодорожного тоннеля, входящего в состав мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток с островом Русский, и предполагающий разработку скального грунта буровзрывным способом.

05.08.2008 между департаментом и заявителем заключен государственный контракт № 184/08 на разработку рабочей документации по объекту «Строительство мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток с островом Русский». Пункт 1.4. названного контракта определяет, что исполнитель выполняет работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций.

Во исполнение государственного контракта от 05.08.2008 № 184/08 департаменту передана, в том числе, рабочая документация «Автодорожный тоннель. Проект производства работ», разработанная ОАО «Ленгипротранс».

Строительство объекта «Мостовой переход через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток с островом Русский» осуществляется ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» на основании государственного контракта от 30.06.2008 № 148/08.

17.09.2008 в государственном реестре опасных производственных объектов зарегистрирован объект - участок транспортного строительства, строительство автодорожного тоннеля, о чем выдано свидетельство №А74-01635.

В целях осуществления авторского надзора за строительством вышеназванного объекта департаментом заключен государственный контракт от 04.02.2009 № 47/09. Обязанность по выполнению работ по проведению авторского надзора принята ЗАО «Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург».

Во исполнение п. 2.1.26 Плана Дальневосточного управления Ростехнадзора на 2011 год и в соответствии с распоряжением № 267 от 04.02.2011 Заместителя руководителя Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому технологическому и атомному надзору (Дальневосточного управления Ростехнадзора) была проведена плановая проверка соблюдения требований промышленной безопасности при проектировании опасного производственного объекта (ОПО), автодорожного тоннеля, входящего в состав мостового перехода через бухту Золотой Рог в г. Владивостоке на автодороге, связывающей автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск-Владивосток с о. Русский.

В результате проверки государственным органом было установлено, что строительство ведется с нарушением положений Федерального закона «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» и Правил безопасности при строительстве подземных сооружений, а именно:

- не представлен Проект на строительство автодорожного тоннеля как опасного производственного объекта;

- не представлено положительное заключение экспертизы промышленной безопасности проектной документации на Проект на строительство автодорожного тоннеля (ОПО);

- не представлен Приказ о назначении должностного лица ответственного за проектирование автодорожного тоннеля;

- не представлен Приказ о назначении специалистов, осуществляющих разработку горно-строительной части автодорожного тоннеля;

- не представлена аттестация руководителей и специалистов, допущенных к проектированию автодорожного тоннеля;

- не представлена лицензия по виду деятельности Производство маркшейдерских работ;

- не предоставлены документы, подтверждающие соответствующую лицензионным требованиям и условиям квалификацию работников;

- авторский надзор за строительством автодорожного тоннеля ведется не в полном объеме.

По результатам проверки 28.02.2011 обществу выдано предписание №02П-08-09-11, которым ЗАО «Институт Гипростроймост - Санкт-Петербург» в срок до 28.03.2011 было предписано устранить выявленные нарушения.

Не согласившись с выданным предписанием, посчитав, что оно нарушает права и интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, ЗАО «Гипростроймост - Санкт-Петербург» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства, доводы заявителя, позицию других участников процесса, суд апелляционной инстанции не находит заявленные требования подлежащими удовлетворению.

В статье 8 Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" (далее - Закон N 116-ФЗ) указаны требования промышленной безопасности к проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, вводу в эксплуатацию, техническому перевооружению, консервации и ликвидации опасного производственного объекта.

Пунктом 1 указанной статьи предусмотрено, что Техническое перевооружение, капитальный ремонт, консервация и ликвидация опасного производственного