Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2012 по делу n А51-16506/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

газета» (специальный выпуск), № 119/2, 20.06.2003 зарегистрировано в Минюсте РФ 19.06.2003 № 4766).

При этом, как верно отметил суд первой инстанции, Инструкция и Правила дополняют и уточняют указанные нормативные правовые акты, являются внутренним документом Управления  федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю для регулирования процедуры проведения отбора проб.

Вместе с тем коллегия апелляционного суда не может согласиться с выводами суда первой инстанции об отсутствии нарушений со стороны административного органа, допущенных в ходе процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Порядок взятия проб и образцов при производстве по делам об административных правонарушениях регламентируется статьями 26.5, 27.10 КоАП РФ

Частью 1 статьи 26.5 КоАП РФ предусмотрено, что должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать образцы почерка, пробы и образцы товаров и иных предметов, необходимые для проведения экспертизы. Согласно части 3 указанной статьи о взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный статьей 27.10 КоАП РФ. В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно части 2 статьи 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 КоАП РФ, в присутствии двух понятых. Данная позиция определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Определении от 14.05.2008 № 5589/08.

Коллегией установлено и следует из протокола об административном правонарушении от 12.09.2011, постановления по делу об административном правонарушении от 28.09.2011, событие административного правонарушения установлено Управлением в результате исследований проб воздуха и смывов.

В материалах дела имеются акты отбора проб № 1 от  03.08.2011 (л.д. 57) и № 2 от 09.08.2011 (л.д. 59). Между тем, протоколы о взятии проб и образцов, предусмотренный статьей 27.10 КоАП РФ, не составлялись. Из содержания названных актов отбора проб следует, что акты составлены в отсутствие двух понятых. Согласно тексту указанных актов, они составлены государственным инспектором Управления в присутствии ветеринарного врача ФГБУ «ПМВЛ».

 В связи с данным нарушением установленного законом порядка взятия проб коллегией не могут быть приняты в качестве доказательств по делу полученные в результате анализа смывов результаты исследований по экспертизе № 1592-1607 от 10.08.2011 (л.д. 60-61) и  №1592-1663 от 15.08.2011 (л.д. 60-61), поскольку они составлены на основании отбора проб, произведенных Управлением 03.08.2011 и 09.08.2011.

Коллегия отклоняет довод представителя Управления о том, что отбор проб и образцов производится должностным лицом в соответствии с Правилами и Инструкцией в рамках осуществления полномочий в области ветеринарии. Действительно, Правила и Инструкция не содержат требований об участии понятых при отборе проб и образцов для целей выдачи удостоверений о прохождении вагонов ветеринарно-санитарную обработку. Однако, спорные отношения регламентированы КоАП РФ, которым установлены особые правила получения и использования доказательств в деле об административном правонарушении.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях» разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствуют закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что заявленные Обществом требования подлежат удовлетворению, а решение суда первой инстанции - отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23.11.2011 по делу №А51-16506/2011  отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю от 28.09.2011 № 1-472/11 по делу об административном правонарушении.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

 А. В. Пяткова

А. В. Гончарова