Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2012 по делу n А51-12727/2011. Изменить решение,Возврат госпошлины

инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях заявителя и его контрагента схемы, направленной на минимизацию подлежащего уплате в бюджет ЕСН, при этом, правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Между ООО «Нико» (заказчик) и ООО «Рунис» (исполнитель) 24.03.2008 заключен договор на оказание услуг по предоставлению по заявке  заказчика персонала для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией продукции (товаров, работ, услуг).

В соответствии с п.2.1.1 договора исполнитель осуществляет подбор и направление в распоряжение заказчика квалифицированных работников, квалификационные параметры и стандарты которых оговорены в заявке заказчика.

Исполнитель несет полную ответственность за выплату предоставленным работникам заработной платы и иных вознаграждений. Расчет, начисление и уплату налогов и иных обязательных платежей в бюджеты всех уровней, начисляемых в связи с выплатой предоставленным работникам вознаграждения, осуществляет исполнитель.

ООО «Рунис» зарегистрировано в ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока 21.02.2008. Основным видом деятельности общества является – наем рабочей силы и подбор персонала.

ООО «Рунис» в проверяемом периоде применяло упрощенную систему налогообложения,  в связи с чем на основании ст.316.11 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в спорный период) было освобождено от уплаты единого социального налога.

Учредителями ООО «Рунис» является Шаповалов И.Л., Колупаева Л.В., которая также является и руководителем общества, бухгалтер – Сухаренко Н.Л.

Как установлено судом и не отрицается заявителем Шаповалов И.Л. и Сухаренко Н.Л. в 2008-2010 годах также осуществляли деятельность в ООО «Нико».

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что в ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока зарегистрировано и поставлено на учет ООО «Нико-ойл-ДВ», руководителем которого в период с 01.01.2008 по 10.11.2008 являлся Великородный А.Н. (с 19.05.2006 по настоящее время является учредителем и руководителем ООО «Нико» ), а с 11.11.2008 и по настоящее время Юрыгин П.В. (учредитель ООО «Нико»). Главным бухгалтером ООО «Нико-ойл-ДВ» за период с 01.11.2002 по 01.03.2008 являлась Колупаева Л.В. (учредитель и руководитель ООО «Рунис»).

Таким образом, должностными лицами и учредителями ООО «Рунис» являются должностные лица ООО «Нико» и ООО «Нико-ойл-ДВ», которые в свою очередь имеют одинаковых руководителей и учредителей.

Также с 24.10.2008 ООО «Нико» изменило адрес места нахождения. С указанной даты ООО «Нико», ООО «Рунис», ООО «Нико-ойл-ДВ»  располагаются по одному адресу: г.Владивосток, ул. Светланаская, 167.

Спустя месяц после регистрации ООО «Рунис» в качестве юридического лица, заявитель подписал с  ним договор о предоставлении персонала от 24.03.2008 №1, после заключения которого произошло массовое увольнение работников ООО «Нико».

Так, из 76 уволенных, 42 приняты на работу в ООО «Рунис», что подтверждается приказами, трудовыми договорами и справками формы 2-НДФЛ. Кроме того, обществом данный факт не оспаривается.

Затем уволенные с ООО «Нико» и принятые на работу в ООО «Рунис» работники передапвались заявителю по договору подбора персонала.

Перевод сотрудников осуществлялся их расчета, при котором средняя численность работников во вновь созданной организации не превысила 100 человек (2008 год – 68 человек, 2009 – 95 человек), что позволяло ООО «Рунис» применять упрощенную систему налогообложения и в соответствии со ст.346.11, пп.15 п.3 ст.345.12 Налогового кодекса Российской Федерации не уплачивать ЕСН.

Из  протоколов допроса работников Ващенко В.М. от 22.03.2011, Безрукова А.Ж. от 31.03.2011, Присяжнюк А.С. от 31.03.2011, Матвиенко А.В. от 31.03.2011, Стронгина А.С. от 25.03.2011 установлено, что никаких изменений в их трудовой деятельности после перевода в ООО «Рунис» у работников не произошло, поскольку без перерыва в работе они продолжали выполнять те же трудовые функции, что и до перевода, как правило, на том же судне и в том же составе экипажа, то есть фактически выполняли работу в ООО «Нико» на принадлежащих ему танкерах: «Сабина», «Улисс», «Гермесс», «Аякс».

Лица, допрошенные в качестве свидетелей, перед получением показаний предупреждены об ответственности за отказ от дачи или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем имеется отметка в протоколе, удостоверенная свидетелем. Оснований для сомнения в достоверности их показаний у суда не имеется.

Показания, полученные в ходе допросов, также подтверждены представленными в материалы дела документами по начислению заработной платы, табелями рабочего времени  за 2008-2009 годы по судам «Улис», «Сабина», «Аякс», «Гермес», представленными ООО «Рунис» и справками по форме 2-НДФЛ за 2008-2009 годы на физических лиц, работавших в ООО «Нико» и ООО «Рунис».

При анализе выписок о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Рунис» №40702810900020000375, открытому в Дальневосточном банке следует, что в 2008 году поступления денежных средств на счет общества происходят от единственного контрагента ООО «Нико» за аренду персонала (99,9 % от всех поступлений – 23.525.950 руб.).

В 2009 году на расчетный счет ООО «Рунис» происходят поступления от контрагентов ООО «Нико» (98,4 % от всех поступлений – 30.270.400 руб.), от контрагента ООО «Эллинг» (1,6 % поступлений – 85.500 руб.).

Таким образом, все доходы ООО «Рунис» за 2008-2009 годы формируются исключительно от поступления денежных средств от ООО «Нико» за аренду персонала.

При этом основные статьи расходов ООО «Рунис» составляет заработная плата персоналу, предоставленному ООО «Нико» (86,6% от всех расходов в 2008 году и 86,7% от всех расходов в 2009 году), налоговые отчисления (налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование) – 13% от всех расходов в 2008 и в 2009 году, плата за аренду помещения, комиссии банка, плата за обслуживание в системе «iBank2».

Кроме того, коллегия учитывает, что заявки на предоставление персонала представляют собой лишь перечни должностей работников, их количество и стаж работы. Акты сдачи-приемки персонала работ содержат лишь сведения о средней численности предоставленного персонала и о стоимости оказанных услуг за месяц. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что  предоставление персонала отражается только в формально оформленных заявках и актах сдачи-приемки работ без учета квалификационных требований к работникам, обязательных для участия в производственном процессе.

Таким образом, взаимоотношения между ООО «Нико»,  ООО «Рунис» не имеют деловой цели, направленной на получение прибыли, а фактически направлены на создание схемы для незаконного уклонения ООО «Нико» от уплаты единого социального налога.

Довод апелляционной жалобы общества о том, что такие обстоятельства как нахождение контрагентов по одному адресу, взаимозависимость не могут быть рассмотрены как основания получения необоснованной налоговой выгоды, коллегий во внимание не принимается по следующим основаниям.

При определении правомерности получения налогоплательщиками налоговой выгоды по единому социальному налогу следует исходить из выяснения экономического обоснования (деловой цели) привлечения сторонних организаций, анализа их хозяйственной деятельности, а именно доходной и расходной части и наличия или отсутствия специализированной деятельности и иной деловой активности (формирование доходов и расходов с иными, не связанными с налогоплательщиком контрагентами и т.д.).

При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании исследования и оценки представленных сторонами доказательств коллегия установила, что анализ деятельности ООО «Рунис», сделанный по результатам выписок по расчетному счету организации,  из содержания  договора о предоставлении персонала с учетом заявок и приемо-передаточных актов в совокупности с показаниями допрошенных инспекцией в ходе проверки  работников,  свидетельствует о формальном  характере  деятельности общества и подтверждает, что взаимоотношения ООО «Нико» и ООО «Рунис» созданы для видимости хозяйственных операций с целью уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

Таким образом, доначисление обществу ЕСН в сумме 2.179.386 руб. коллегия признает правомерным.

Довод общества о том, что налоговый орган не учел доходы физических лиц в количестве 42 человек, и как следствие неправильно применил регрессивную шкалу ставок ЕСН, исчислив только доход работников от заработной платы, полученной в ООО «Рунис», в результате чего ООО «Нико» необоснованно излишне начислено более 70.000 руб., коллегий отклоняется, как неподтвержденный документально.

В материалы дела налоговым органом представлен расчет доначисленного единого социального налога.  Расчет судом проверен, нарушений по периоду возникновения задолженности, по  суммам недоимки и ставкам не установлено.

Положения ст. ст. 7 - 9, 65, 200 АПК РФ не освобождают заявителя, оспорившего решение налогового органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности решения государственного органа, опровергающие доводы налогового органа относительно неправомерности отказа в предоставлении возмещения налога.

В рамках настоящего дела заявителем не приведены доказательства, опровергающие выводы налогового органа,  в связи с чем оснований, предусмотренных ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для удовлетворения апелляционной жалобы ООО «Нико» коллегией не установлено.

Рассматривая апелляционную жалобу налогового органа, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела,  инспекцией в ходе судебного разбирательства перепроверен расчет  доначисленных сумм ЕСН, из которого следует, что при  принятии оспариваемого решения не были исключены из налогооблагаемой базы суммы, выплаченные вследствие нетрудоспособности работников и выплаты направленные на  компенсацию отпусков  при увольнении. Также инспекция не смогла документально  подтвердить факт того,  что К.А. Капин  является работником ООО «Рунис», а  Р.В. Мишаченко  работал в ООО «Нико».

Вследствие  произведенного пересчета сумма доначисленного ЕСН составила  2.179.386 руб.,  пени – 349.665 руб. и штрафные санкции – 435.877 руб.

Таким образом, с учетом перерасчета, суд первой инстанции правомерно признал требования налогоплательщика обоснованным в части   признании недействительным доначисления ЕСН  на сумму 57.976 руб.

Как следует из представленного инспекцией  расчета на сумму ЕСН 57.976 руб. приходится начисление пени в сумме 9.312 руб., в связи с чем решение налогового органа в части начисления пени в сумме 9.312 руб. подлежит признанию недействительным.

Однако судом первой инстанции недействительным признано решение налогового органа от 31.05.2011 №52/1 в части начисления пени в сумме 181.109 руб., что противоречит ст.75 Налогового кодекса Российской Федерации и представленному уточненному расчету ЕСН за 2008-2009 годы.

Таким образом,  коллегия приходит к выводу о том, что начисление пени в сумме 171.797 руб. (181.109 руб. - 9.312 руб.) признано недействительным излишне, в связи с чем в указанной части решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Кроме того, коллегия приходит к выводу о чрезмерном уменьшении судом размера штрафных санкций с учетом ст.ст.112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации до 2.201,35 руб.

Подпунктом 3 п. 1 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются и иные обстоятельства (помимо указанных в пп. 1 и 2 п. 1 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации), которые могут быть признаны судом смягчающими ответственность.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговой санкции.

На основании п.3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Право оценки доказательств по делу и определения размера санкций с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность предоставлено Арбитражным процессуальным кодексом РФ судам первой и апелляционной инстанций.

Как следует из решения, суд первой инстанции признал смягчающими следующие обстоятельства: добросовестность налогоплательщика, отсутствие умысла на уклонение от уплаты налогов, первичное привлечение к ответственности,  а также  исполнение обществом  требований инспекции  об уплате других доначисленных по оспариваемому решению налогов, пени и штрафа, в связи с чем снизил сумму штрафных санкций за неполную уплату единого социального налога по оспариваемому решению  до  2.201,35 руб.

Между тем судом первой инстанции не учтено, что материалами дела подтверждается недобросовестное поведение налогоплательщика, направленное на умышленное уклонение от уплаты ЕСН путем создания схемы, направленной на уменьшение налогового бремени, в связи с чем вывод суда первой инстанции о добросовестном поведении налогоплательщика и об отсутствии умысла не основан на фактических обстоятельствах дела.

Коллегия, оценив  характер совершенного обществом налогового правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, первичное привлечение к ответственности  с учетом, установленного Конституцией Российской Федерации требования дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, в соответствии с положениями ст.ст.112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации считает достаточным и разумным снижение размере штрафных санкций в сумме 435.877 руб., приходящихся на правомерно доначисленный ЕСН в сумме 2.179.386 руб., в 10 раз, то есть до 43.587,7 руб.

В связи с чем решение инспекции подлежит признанию недействительным в части доначисления ЕСН в сумме 57.976 руб., приходящейся на него пени в сумме 9.312 руб., а также в части привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 403.883,3 руб. (447.471 – 43.587,7).

В остальной части заявленные обществом требования удовлетворению не подлежат.

С учетом