Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2012 по делу n А51-15457/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-15457/2011

 21 февраля 2012 года

Резолютивная часть постановления оглашена 20 февраля 2012 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2012 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Е. Ю. Федосенко

при участии:

от истца - Аверянова В.Н. (по доверенности от 01.11.2011 №170)

от ответчика – Андриянова И.В. (по доверенности от 19.01.2012), Сергеева О.Е. (по доверенности от 28.12.2011)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО Производственно-строительная компания "Восток-строй"

апелляционное производство № 05АП-9328/2011

на решение от 02.11.2011

судьи В.В. Краснова

по делу № А51-15457/2011 Арбитражного суда Приморского края по иску федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Владивостокский государственный университет экономики и сервиса» (ИНН 2536017137, ОГРН 1022501308004)

к обществу с ограниченной ответственностью производственно-строительная компания «Восток-строй» (ИНН 2536109927, ОГРН 1022501290679)

об обязании исполнить гарантийные обязательства

           УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Владивостокский государственный университет экономики и сервиса» (ВГУЭС) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью производственно-строительная компания «Восток-строй» (ООО ПСК «Восток-строй») об обязании ответчика исполнить гарантийные обязательства: выполнить работы по демонтажу композитной панели (алюкобонд) торговой марки ZWM и утеплителя «Тепломакс» и заменить на плиты облицовочные аллюкобонд класса пожарной безопасности - негорючий в течение трех календарных месяцев, после вступления решения в законную силу (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением суда от 02.11.2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился в суд с апелляционной жалобой. Ссылаясь на неполное выяснение арбитражным судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильное применение судом норм материального и процессуального права просит отменить решение и отказать истцу в удовлетворении иска. В обоснование приводит доводы о наличии сертификата соответствия на спорный материал, указывающего на соответствие использовавшегося облицовочного материала требованиям пожарной безопасности. Данный сертификат был предоставлены истцу перед подписанием акта приемки выполненных работ. Указывает, что в отношении утеплителя требования о его негорючести не были оговорены сторонами договора и не определены в сметном расчете. Полагает ненадлежащими доказательствами представленные истцом экспертные заключения. Оспаривает отказ в привлечении к участию в деле ООО «Три восьмерки» (субподрядчика) в качестве третьего лица на стороне ответчика.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме. В отзыве на апелляционную жалобу, в устных пояснениях, представитель истца выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представителем ответчика заявлено ходатайство о привлечении  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика ООО «Три восьмерки», являющегося субподрядчиком и выполнившего спорные работы в рамках договора, заключенного с ответчиком. Представитель истца возразил против удовлетворения заявленного ходатайства. Рассмотрев ходатайство заявителя жалобы, апелляционный суд отклоняет его ввиду отсутствия процессуальных оснований. В соответствии с частью 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Представителем ответчика заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для установления класса пожарной безопасности плит облицовочных алюкобонд, установленных на фасаде учебного корпуса, и факта соответствия утеплителя «Тепломакс» требованиям СНиПов. Представитель истца возразил против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Поскольку ходатайство о назначении экспертизы по делу в арбитражном суде первой инстанции заявлено не было, невозможность заявления указанного ходатайства ранее ответчик соответствующими доказательствами не обосновал, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 82, 159, 184 - 185, частью 3 статьи 268 АПК РФ, с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 26 Постановления Пленума от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" отказывает в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о назначении экспертизы по делу.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены оспариваемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 11 мая 2009 года между ВГУЭС (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен государственный контракт № 75 на капитальный и текущий ремонт объектов ВГУЭС на 2009 год. Дополнительным соглашением № 75/69 от 01.10.2009 сторонами государственного контракта определены работы по капитальному ремонту на объекте: учебный корпус № 1 филиала ВГУЭС, г.Артем. Стоимость работ согласно приложению № 1 «локальный ресурсный сметный расчет» к дополнительному соглашению по указанному государственному контракту составляет 1 644 246 рублей (пункт 2 дополнительного соглашения).

На основании пункта 2.1.1 контракта подрядчик обязан выполнить все работы в соответствии с государственным контрактом, приложением № 1 и дополнительными соглашениями, качественно, согласно требованиям СНиП предъявляемым к данным видам работ. Пунктом 2.1.2 предусмотрено, что подрядчик поставляет на объекты материалы, оборудование, конструкции, изделия, необходимые для выполнения работ по настоящему контракту.

В соответствии с пунктом 2.1.5 контракта подрядчик безвозмездно исправляет по требованию заказчика все выявленные недостатки, если в процессе выполнения работ подрядчик допустил отступления от условий контракта, ухудшившие качество работы. Сроки исправления недостатков - по согласованию с заказчиком.  Согласно пункту 5.1 и 5.2 государственного контракта № 75 от 11.05.2009 гарантийный срок на выполненные работы составляет 3 года с момента приемки работ заказчиком, недостатки в работе, обнаруженные в течение гарантийного срока подрядчик устраняет своими силами и за свой счет в срок, указанный заказчиком.

Истец в полном объеме оплатил выполненные работы по дополнительному соглашению, перечислив денежные средства в размере 1 644 246 рублей платежным поручением № 89028 от 29.12.2009.

Согласно абзацу 11 пункта 14 приложения «локальный ресурсный сметный расчет» к дополнительному соглашению № 75/69 от 01.10.2009 подрядчик обязан использовать в качестве облицовочного материала наружных стен фасада учебного корпуса 1 филиала ВГУЭС в г. Артеме по ул. Кооперативная, 6 плиты облицовочные алюкобонд класса пожарной безопасности - негорючий.

Заключениями № 534 и 541 от 11.10.2010 г., выданными ГУ «СЭУ ФПС «Испытательная пожарная лаборатория» по Приморскому краю» установлено, что трехслойная композитная панель (алюкобонд) толщиной 4,5 мм, торговой марки ZWM относится к группе горючих материалов средней воспламеняемости, а утеплитель «Тепломакс» толщиной 50 мм относится к группе трудногорючих материалов.

Письмом Отдела надзорной деятельности Артемовского городского округа МЧС России по Приморскому краю указано, что названные материалы не могут быть использованы в качестве облицовочного материала наружных стен фасада и утеплителя учебного корпуса ВГУЭС. Следовательно, применение указанных материалов противоречит требованиям п. 5.19, 7.1 таб. 5 СНиП 21-01-97 «Пожарная безопасность зданий и сооружений», а значит и самому государственному контракту № 75 от 11.05.2009.

Претензией от 29.07.2011 № 1864/11721 истец уведомил ответчика о необходимости исправления некачественно выполненных работ по государственному контракту № 75 от 11.05.2009 с учетом дополнительного соглашения № 75/69 от 01.10.2009.

Неисполнение обществом обязательств по устранению недостатков выполненных работ по демонтажу композитной панели (алюкобонд) торговой марки ZWM и утеплителя «Тепломакс» и замене на плиты облицовочные аллюкобонд класса пожарной безопасности - негорючий послужило основанием обращения ВГУЭС в арбитражный суд с  настоящим иском.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Из анализа условий договора следует, что к правоотношениям сторон подлежат применению нормы параграфа 1 главы 37 ГК РФ раздела 3 части 1 ГК РФ и условия заключенного договора.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Материалами дела подтверждается, что в период с 01.12.2009 по 25.12.2009 ответчиком выполнены работы по установке композитной панели (аллюкобонд) торговой марки ZWM и утеплителя «Тепломакс». Факт выполнения ответчиком работ и принятие их истцом подтверждается представленными в материалы дела актом о приемке выполненных работ за декабрь 2009 года от 25.12.2009 года № 25, подписанный сторонами без замечаний.

Согласно ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с абзацем 2 части 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Взяв на себя гарантийные обязательства по качеству выполненной работы в течение 3-х лет с момента подписания акта сдачи-приемки работ, ответчик как подрядчик в силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Приведенные нормы права свидетельствуют о том, что на заказчике лежит обязанность доказать, что недостатки результата работ обнаружены им в течение гарантийного срока, а на подрядчике - что эти недостатки не являются следствием нормального износа объекта или его неправильной эксплуатации.

В соответствии с пунктом 2.1.5 контракта подрядчик безвозмездно исправляет по требованию заказчика все выявленные недостатки, если в процессе выполнения работ подрядчик допустил отступления от условий контракта,