Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2012 по делу n А51-14703/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона № 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 ст. 11 ГК РФ и главой 9 Закона № 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

 Для целей применения положений пунктов 3, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; факт навязывания условий договора, создание дискриминационных условий, а также факт нарушения  установленного нормативными актами порядка ценообразования.

В соответствии с ч. ч. 1, 2, 5 ст. 5 Закона № 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона, согласно которому хозяйствующим субъектом является  индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

 Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающих доминирующее положение  на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица  на рынке определенного  товара, а на ее основе и факт занятия  им доминирующего положения могут быть установлены также на основании  иных документов.

Как следует из материалов дела,  в первом полугодии 2011 года  ООО «Востокстройсервис»  осуществляло деятельность по эксплуатации не введенного в эксплуатацию Комплекса по переработке и утилизации твердых бытовых отходов в г. Владивостоке в отсутствии лицензии на размещение, захоронение (утилизацию) отходов на указанном Комплексе.  Данное обстоятельство подтверждается вступившим законную силу решением Арбитражного суда Приморского края  от 02.09.2011 по делу А51-12176/2011.

При эксплуатации данного Комплекса Общество проводило работы по приемке, сортировке и утилизации твердых бытовых отходов, которые принимает от компаний - мусоросборщиков (транспортировщиков отходов) по договорам на приемку таких отходов, при этом самостоятельно устанавливая лимиты на ввоз таких отходов и стоимость приемки отходов по лимиту и сверх лимита. В подтверждение осуществления деятельности по переработке и утилизации твердых бытовых отходов  Обществом представлена информация  об объемах услуг по утилизации ТБО, фактических оказанных за самостоятельно установленный Обществом  тариф в первом полугодии 2011 года.

Поскольку Общество  осуществляло деятельность по переработке и утилизации твердых бытовых отходов на территории г. Владивостока, приносящую ему доход, по правилам пункта 5 статьи 4 Закона  № 135-ФЗ ООО «Востокстройсервис»  является хозяйствующим субъектом.

  В рассматриваемой ситуации в рамках дела №35/06-2011 в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, УФАС проведен анализ рынка услуг по утилизации твердых бытовых отходов в границах Владивостокского городского округа, по итогам которого подготовлен аналитический отчет от 15.08.2011.

В ходе проведения анализа рынка услуг по утилизации ТБО антимонопольным органом установлено, что в первом полугодии 2011 года на данном товарном рынке на территории Владивостокского городского округа осуществляли деятельность два хозяйствующих субъекта: ООО «Востокстройсервис», расположенное в г. Владивостоке, доля которого на товарном рынке по утилизации твердых бытовых   отходов  составляет 68,78%, и МУП г.Владивостока  «Спецзавод № 1», расположенное в г. Владивостоке, которое имеет долю хозяйствующего субъекта на локальном товарном рынке по утилизации ТБО 31,22 %.

В результате анализа состояния конкурентной среды  антимонопольным органом сделан вывод о том, что ООО  «Востокстройсервис», оказывающее услуги по утилизации твердых бытовых отходов, в установленном временном  интервале  исследования занимает  на данном рынке  в географических  границах Владивостокского городского округа доминирующее положение с долей более чем 50 процентов.

Довод Общества о том, что  проведенный антимонопольным органом анализ рынка не соответствует Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, установленному Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220  (далее – Порядок), в части определения  географических границ товарного рынка является необоснованным, поскольку согласно материалам дела анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг по утилизации  твердых бытовых отходов проведен УФАС по Приморскому краю  в соответствии с  установленным Порядком.

По правилам пункта 4.1 Порядка  географические границы товарного рынка определяются территорией, на которой приобретатель  (приобретатели)  приобретают или имеют экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар, и не имеют такой возможности за её пределами.

Согласно пункту 5.1 Порядка  в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются  хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В соответствии с пунктом 6.1 Порядка объем товарного  рынка определяется как сумма объемов  продаж данного товара хозяйствующими  субъектами, действующими  на рассматриваемом товарном рынке. Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего  объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему  объем рассматриваемого  товарного рынка.

Таким образом, для определения структуры товарного рынка выявляются  хозяйствующие  субъекты, осуществляющие  деятельность на товарном рынке в установленных продуктовых и географических  границах.

В ходе проведения анализа конкурентной среды на товарном рынке по утилизации ТБО в географических границах Владивостокского городского округа УФАС по Приморскому краю установлено, что  продавцами услуг по утилизации ТБО в установленных границах и временном интервале  являются МУП «Спецзавод № 1» (г. Владивосток, ул. Бородинская, д.28) и ООО «Востокстройсервис» (г. Владивосток,                  ул. Станюковича, 3).

 В соответствии с пунктом 6.1 Порядка расчет объема  товарного рынка провёден на основании  показателя, отражающего объем продаж услуг по утилизации  ТБО в натуральном измерении; согласно пункту 6.3 Порядка  доли хозяйствующих субъектов  рассчитаны как выраженное  в процентах  отношение показателя, характеризующего  объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный  рынок, к показателю,  характеризующему объем рассматриваемого  товарного рынка в установленном временном интервале и географических границах.

Так, исходя из аналитического отчета, следует, что  доля   МУП «Спецзавод № 1» на локальном рынке услуг по утилизации твердых бытовых отходов, потребителями которых являются хозяйствующие  субъекты, осуществляющие сбор на территории Владивостокского городского  округа, составляет 31,22%; доля ООО «Востокстройсервис» на том же рынке услуг  составляет 68,78%.

В рамках рассмотрения дела №35/06-2011 антимонопольным органом проведен опрос среди хозяйствующих субъектов, осуществляющих  сбор и  транспортировку  ТБО  на территории Владивостокского городского округа, в ходе которого установлено, что у хозяйствующих субъектов  имеется возможность транспортировки   ТБО за пределы Владивостокского городского округа – в г. Артем, но при этом стоимость оказанных услуг на полигон, расположенный в г.Артеме, увеличивается на 40%, в результате чего, транспортировка ТБО за пределы границ  г. Владивостока экономически нецелесообразна.

 Поскольку  полигон по утилизации ТБО Артемовского городского округа  рассчитан на прием ТБО от объектов Артемовского городского округа и расположен в другом муниципальном округе,  в который транспортировка  твердых бытовых отходов для хозяйствующих  субъектов, осуществляющих сбор ТБО на территории Владивостокского городского округа, является экономически неоправданной и нецелесообразной, судебная коллегия считает, что антимонопольным органом  правильно определены географические границы товарного рынка по утилизации ТБО – Владивостокский  городской округ.

Согласно материалам дела (письмо ООО «ЭК «Новый Город» от 25.08.2011 №15/08-11)  МУП «Спецзавод № 1» является технологически устарелым предприятием, крайне ограниченным в своих мощностях, у которого отсутствует техническая возможность для выполнения такого же объема услуг, что и ООО «Востокстройсервис».

Таким образом, по месту нахождения и по техническим возможностям МУП «Спецзавод № 1» не является альтернативным источником ООО «Востокстройсервис» для утилизации ТБО на территории г. Владивостока.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что ООО «Востокстройсервис» является хозяйствующим субъектом, в действиях которого содержатся признаки  доминирования.  Доказательств обратного суду не представлено.

 То обстоятельство, что Общество осуществляет деятельность по приеме, переработке и утилизации твердых бытовых отходов в Комплексе по переработке и утилизации ТБО г. Владивостоке в отсутствии лицензии на размещение, захоронение (утилизацию) отходов на указанном комплексе не свидетельствует о том, что  ООО «Востокстройсервис» не является участником  рынка услуг по утилизации ТБО на территории Владивостокского городского округа.

 Как следует из материалов дела,  при осуществлении деятельности  по утилизации ТБО ООО «Востокстройсервис» заключало с перевозчиками ТБО договоры на приём ТБО, крупногабаритного мусора, строительного мусора, в которых самостоятельно устанавливало для каждого хозяйствующего субъекта, осуществляющего сбор ТБО на территории Владивостокского городского округа лимиты тарифов на приём ТБО, отличные от тарифов, установленные для Общества Департаментом  по тарифам Приморского края в постановлении  от 12.05.2011 № 31/4, что является нарушением  пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и ущемляют интересы  хозяйствующих субъектов, осуществляющих сбор ТБО на территории Владивостокского городского округа

Кроме того, из материалов дела видно, что ООО «Востокстройсервис», неправомерно устанавливая высокие тарифы на приём ТБО для хозяйствующих субъектов, навязывало им условия договора, невыгодные для них  и создавало дискриминационные условия  по договорам  утилизации  ТБО путем установления  различных  лимитов  приема ТБО и различной стоимости приема сверхлимитных объемов ТБО.

Так, по условиям договоров, заключенных между ООО «Востокстройсервис» и ООО «ЭкоТрансКом»,  стоимость приёма  ТБО от муниципального жилищного фонда г.Владивостока - 16 руб./куб.м; стоимость приёма ТБО от коммерческих организаций - 120 руб./куб.м; стоимость приёма крупногабаритного мусора от муниципального жилищного фонда   г. Владивостока - 90 руб./куб.м; стоимость приёма крупногабаритного мусора коммерческих организаций - 200 руб./куб.м; стоимость приёма строительного мусора коммерческих организаций - 150 руб./куб.м.

При этом тариф на утилизацию ТБО является государственно регулируемым и для ООО «Востокстройсервис»