Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2012 по делу n А51-10617/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-10617/2011

 24 февраля 2012 года

Резолютивная часть постановления оглашена 22 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г. М. Грачёва

судей А. В. Пятковой, А. В. Гончаровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Е.А. Ткаченко

при участии

от Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Яковенко Н.В. – удостоверение № 4897, доверенность от 23.01.2012 № 312/01 сроком действия до 31.12.2012; Коваленко Е.Г. доверенность от 10.01..2012   № 19/03 сроком действия до 31.12.2012

от ОАО "Ростелеком" в лице Макрорегионального филиала "Дальний Восток": Андрианов А.В., доверенность № 12-408 от 0104.2011 сроком действия на 3 года; Сверидова Н.М., доверенность от 28.03.2011 сроком действия до 22.03.2012.

от ООО «ИнтерКамСервис», ОАО «МегаФон» в лице Дальневосточного филиала – представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управление федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

апелляционное производство № 05АП-292/2012

на решение от 18.11.2011

судьи Г.Н. Палагеша

по делу № А51-10617/2011 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ОАО "Ростелеком" в лице Макрорегионального филиала "Дальний Восток" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третьи лица: ООО «ИнтерКамСервис», ОАО «МегаФон» в лице Дальневосточного филиала

об оспаривании решения, предписания и постановления

           УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Ростелеком» в лице Макрорегионального филиала «Дальний Восток» (далее - ОАО «Ростелеком», Общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган) от 21.04.2010 по делу № 51/06-2010, предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 21.04.2010 № 51/06-2010 и признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 21А/06-2011 от 04.07.2011.

Решением суда первой инстанции от 18.11.2011  заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции от 18.11.2011, УФАС по Приморскому краю обратилось в Пятый арбитражный апелляционной суд с жалобой, просит судебный акт отменить, как принятый с нарушением норм материального права. В обоснование своих доводов заявитель жалобы указал, что  ОАО «Ростелеком», устанавливая  приказом от 20.11.2009 № 411 возможность суммирования объема трафика, на территории которых контрагент ОАО «Дальсвязь» осуществляет деятельность, иные контрагенты  ОАО «Дальсвязь», в том числе ООО «Мегафон», для которого стоимость услуг зонового  завершения  вызова устанавливалась  с учетом суммирования объема трафика по семи регионам  заведомо неравные  условия осуществления  своей деятельности. В то же время, заявитель жалобы считает, что  антимонопольным органом при назначении административного наказания правильно определен размер штрафа в пределах санкции статьи 14.31 КоАП РФ с учетом информации о выручке, представленной ОАО «Ростелеком»  в справке об объемах выручки  за оказание услуг по пропуску трафика за 2009-2010 годы, надлежаще заверенной  директором Макрорегионального  филиала ОАО «Ростелеком». Антимонопольный орган считает, что Кодекс об административном правонарушении Российской Федерации (далее - КоАП РФ) не предусматривает  обязательной проверки данных о выручке при расчете административного штрафа с использованием первичных документов. Также, заявитель жалобы полагает, что Налоговый кодекс Российской Федерации, на который имеется ссылка в статье 14.31 КоАП РФ не предусматривает  при приеме декларации по налогу на прибыль, отчете о прибылях и убытках проверки данных о выручке  с использованием  первичных документов бухгалтерского  учета.    

Кроме того, в судебном заседании 22.02.2012 представитель антимонопольного органа  устно привел довод, не указанный в апелляционной жалобе, касающийся неправомерности решения суда первой инстанции в части признания незаконным предписания  УФАС по Приморскому краю от 21.04.2010 № 51/06-2010.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания ООО «ИнтерКамСервис», ОАО «МегаФон» в лице Дальневосточного филиала явку представителей в суд не обеспечили.

 Суд, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО «ИнтерКамСервис», ОАО «МегаФон» в лице Дальневосточного филиала.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании доводы жалобы поддержали в полном объеме.

В судебном заседании  представители Общества с доводами жалобы антимонопольного органа (как в письменной, так и в устной форме) не согласились, считают решение суда законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, судебной коллегией установлено следующее.

ОАО «Ростелеком» зарегистрировано в качестве юридического лица 23.09.1993 Московской регистрационной палатой Правительства Москвы за № 021833, о чем внесена запись в ЕГРЮЛ за ОГРН 1027700198767.

На основании лицензии А 023445 № 23890, выданной Министерством РФ по связи и информатизации ОАО «Дальневосточная компания электросвязи» (ОАО «Дальсвязь») предоставлено право на осуществление вида деятельности по предоставлению услуг местной и внутризоновой телефонной связи. Пунктом 1 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 23890 определено, что на  территории действия лицензии находится Приморский край, Хабаровский край, Еврейская автономная область, Амурская область, Камчатская область, Магаданская область и Сахалинская область.

01.04.2011 деятельность ОАО «Дальсвязь» прекращена путем реорганизации в форме присоединения к ОАО «Ростелеком».

ООО «ИнтерКамСервис» является оператором сети внутризоновой телефонной связи на основании лицензии № 63373 от 28.10.2008; оператором сети местной телефонной связи на основании лицензии                        № 65751 от 19.01.2009.

ООО  «ИнтерКамСервис» заключены с операторами связи, предоставляющими услуги связи на территории Камчатского края, договоры о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи, в том числе: с ОАО «Дальсвязь» (о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи на местном уровне от 30.12.2005 № 834 и договор о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи на зоновом уровне от 15.12.2007 № 122); с ОАО «МегаФон» (о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи на зоновом уровне от 15.06.2009 № ПС-03/2009).

Полагая, что ОАО «Ростелеком» предоставило для ОАО «Мегафон» тариф, который почти на 50% ниже, чем на такую же услугу для ООО «ИнтерКамСервис» по пропуску трафика (зоновое завершение вызова),  и, полагая, что указанное является нарушением пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, 04.08.2010 ООО «ИнтерКамСервис» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю с соответствующим заявлением.

По ходатайству ОАО «Дальсвязь» дело было передано на рассмотрение УФАС России по Приморскому краю, с присвоением порядкового номера дела № 51/06-2010.

По результатам рассмотрения дела 20.04.2011 вынесено решение, согласно которому антимонопольный орган признал ОАО «Ростелеком» нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, выразившихся в установлении и применении дифференцированных ставок тарифов на услугу по пропуску трафика (зонового завершения вызова) на территории Камчатского края для ОАО «Мегафон» с учётом суммирования объёма пропущенного трафика на территории деятельности ОАО «Ростелеком» и ОАО «Мегафон»; пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, выразившихся в создании дискриминационных условий доступа к услугам по пропуску трафика (зонового завершения вызова) для ООО «ИнтерКамСервис», осуществляющего деятельность только на территории Камчатского края, путём установления и применения дифференцированных ставок тарифов на услугу по пропуску трафика (зонового завершения вызова) на территории Камчатского края для ОАО «Мегафон» с учётом суммирования объёма пропущенного трафика на территории деятельности ОАО «Ростелеком» и ОАО «Мегафон». Данное решение направлено сторонам 21.04.2011.

В этот же день (20.04.2011) антимонопольный орган вынес предписание, которым обязал ОАО «Ростелеком» прекратить нарушение пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, установить и применять дифференцированные ставки тарифов на услугу по пропуску трафика (зонового завершения вызова) на территории Камчатского края для ОАО «Мегафон» с учётом деятельности оператора по зоне нумерации (на территории Камчатского края), в том числе, путём внесения соответствующих изменений в условия договора о присоединении сетей электросвязи от 01.07.2006 года № 82/2006-1 и внутренние акты общества, которыми установлены тарифы и порядок их применения. Данное предписание направлено сторонам 21.04.2011.

Постановлением от 05.07.2011 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 21 А/06-2011 ОАО «Ростелеком» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статей 14.31 КоАП РФ, и подвергнуто наказанию в виде административного штрафа в размере 634.250 рублей.

Посчитав, что решение от 21.04.2011 по делу № 51/06-2010, предписание и постановление о привлечении к административной ответственности, вынесенные антимонопольным органом, не соответствуют закону и  нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО  «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования Общества в полном объеме, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Статья 10 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) устанавливает запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. В соответствии с п. 1 указанной статьи запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (часть 6); создание дискриминационных условий (часть 8).

             Согласно пунктам 1, 2 ст. 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган при осуществлении своих полномочий   возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в Федеральном законе № 135-ФЗ, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе, предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

             Таким образом, антимонопольный орган вправе применить к хозяйствующему субъекту меры по прекращению злоупотреблением доминирующем положением на рынке и по взысканию с данного лица доходов, полученных вследствие нарушения антимонопольного законодательства только при наличии обстоятельств, предусмотренных  п.1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ.

          При этом, для квалификации действий лица в соответствии с п. 1 ст. 10  Закона № 135-ФЗ необходимо наличие совокупности условий: хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на рынке, экономически, технологически и иным образом не обоснованно устанавливает различные цен (тарифов) на один и тот же товар; создает дискриминационные условия, в результате данных действий была ограничена, устранена конкуренция и (или) ущемлены права других лиц.      

         На основании ч. 5 ст.5 Закона №135-ФЗ доминирующим признается

положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

      Как следует из материалов дела, ОАО «Дальсвязь» включено в реестр субъектов естественных монополий в области связи на основании распоряжения МАП РФ № 21/11-2-Р от 18.12.2002. ОАО «Ростелеком» также включено в реестр субъектов естественных монополий в области связи на основании распоряжения МАП РФ № 5/11-2-Р от 24.03.2000.

Приказом Министерства информационных технологий и связи от 17.11.2006 № 142 утверждена Российская система и план нумерации, согласно которой Амурской, Еврейской, Камчатской, Магаданской, Приморской, Сахалинской, Хабаровской зонам присвоены коды 416, 426, 415, 413, 423, 424, 421.

Согласно приказу Россвязьнадзора от 21.10.2005 № 39 ОАО «Дальсвязь»  включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования по географически определенным зонам нумерации: 416, 426, 415, 413, 423,424, 421.

Исходя из вышеуказанных  правовых актов, следует, что  ОАО «Дальсвязь» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг общедоступной электросвязи, а также на рынке услуг присоединения и пропуска трафика на территории приведенных субъектов РФ, соответственно, ОАО «Ростелеком» занимает доминирующее положения именно на рынке оказания услуг по пропуску трафика в порядке, установленном частью 2 статьи 23 Закона о связи и проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи),