Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2012 по делу n А59-5431/2010. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-5431/2010

 11 марта 2012 года

Резолютивная часть постановления оглашена 01 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 марта 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего С.Б. Култышева

судей: Н.А. Скрипки, С.М. Синицыной

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко

при участии:

лица, участвующие в деле, извещены, не явились

рассмотрев в судебном заседании в помещении суда дело по правилам первой инстанции

по апелляционной жалобе МИФНС России № 1 по Сахалинской области

апелляционное производство № 05АП-56/2012

на определение от 25.11.2011  судьи О.А. Портновой

по делу № А59-5431/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ФНС России в лице Межрайонной ИФНС № 1 по Сахалинской области

к ООО «Сахстрой» (ИНН 6501170452, ОГРН 1066501066554)

о признании его несостоятельным (банкротом), заявление МИФНС России № 1 по Сахалинской области о привлечении учредителя и руководителя должника Лихошерст Сергея Геннадьевича к субсидиарной ответственности и взыскании в пользу должника 3833130 руб. 77 коп.

 УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 24.03.2011 отсутствующий должник – общество с ограниченной ответственностью «Сахстрой» (далее должник, ООО «Сахстрой») признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, срок которого продлен до 23.12.2011, конкурсным управляющим утвержден Шабалин П.А.

Федеральная налоговая службы в лице МИФНС №1 по Сахалинской области (далее уполномоченный орган) обратилась в суд с заявлением о привлечении учредителя и руководителя должника Лихошерста Сергея Геннадьевича к субсидиарной ответственности и взыскании в пользу должника 144836723 руб. 46 коп., в том числе 141003592 руб. 69 коп. неоплаченных требований уполномоченного органа и 3833130 руб. 77 коп. задолженности, возникшей после истечения срока, предусмотренного пунктами 2, 3 Закона о банкротстве.

Определением суда от 25.11.2011 в удовлетворении ходатайства Федеральной налоговой службы России о привлечении к субсидиарной ответственности Лихошерста Сергея Геннадьевича отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, уполномоченный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить, в связи с нарушением норм процессуального права.  В обоснование своих доводов уполномоченный орган указал, что в обжалуемом судебном акте суда первой инстанции не содержатся выводы в отношении части требований, рассмотренных по существу, а другие требования оставлены без рассмотрения. Уполномоченный орган указал, что учредитель должника и ООО «ГрандСтрой» создал указанные организации в целях установления для должника выгодных условий для уменьшения налоговой базы  по налогам на прибыль и НДС,  вина директора должника Лихошерста С.Г. состоит в непроявлении им согласно статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации должной степени заботливости и осмотрительности, как от него требовалась по характеру обязательства, руководитель должника в нарушении статьи 9 Закона о банкротстве не обратился в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно абзацу 2 пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 АПК РФ об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 5 статьи 270 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

Как следует из материалов дела, уполномоченный орган просил привлечь учредителя и руководителя должника Лихошерста Сергея Геннадьевича к субсидиарной ответственности и взыскать в пользу должника 141003592 руб. 69 коп. неоплаченных сумм налога, пени и штрафа, включенных в реестр требований кредиторов, а также взыскать 3833130 руб. 77 коп. задолженности, возникшей после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

Между тем, определением Арбитражного суда Сахалинской области от 25.11.2011, суд  отказал в удовлетворении ходатайства Федеральной налоговой службы России о привлечении к субсидиарной ответственности Лихошерста Сергея Геннадьевича, рассмотрев при этом только требования в части взыскания с Лихошерста С.Г. 3833130 руб. 77 коп. задолженности, возникшей после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве. Таким образом,  требование о привлечении к субсидиарной ответственности в порядке взыскании  141003592 руб. 69 коп. неоплаченных сумм налога, пени и штрафа, включенных в реестр требований кредиторов судом первой инстанции не рассмотрено.

Следовательно, обжалуемый судебный акт не может быть признан законным.

Данное обстоятельство явилось основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В силу части 6.1. статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Пункт 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» устанавливает, что в определении о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции разрешает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству с учетом обстоятельств спора и полноты имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с правилами статей  9, 10, 60 Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» заявление уполномоченного органа о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности  рассматривается в судебном заседании.

Определением суда апелляционной инстанции от 01.02.2012 назначено рассмотрение настоящего заявления по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В судебное заседание апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте его проведения, не явились. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся материалам дела.

Исходя из изложенного, проверив в порядке статей 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 1 статьи 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Закона о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

05.06.2009 вступил в силу Федеральный закон от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", в том числе и в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Закон о банкротстве).

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 Информационного письма от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве банков в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон N 73-ФЗ), то положения Закона о банкротстве о субсидиарной ответственности по обязательствам должника подлежат применению в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности статья 10), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Однако, предусмотренные указанными Законами в редакции Закона N 73-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (пункты 6 - 8 статьи 10 Закона о банкротстве и подпункт 2 пункта 1 статьи 50.10 Закона о банкротстве банков) подлежат применению судами после вступления в силу Закона N 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. При этом дела о привлечении к субсидиарной ответственности, возбужденные вне рамок дела о банкротства до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, и после этой даты подлежат рассмотрению в соответствии с процессуальными нормами законодательства о банкротстве, действовавшими до этой даты.

Исходя из изложенного, с 05.06.2009 заявления о субсидиарной ответственности рассматриваются в деле о банкротстве, независимо от даты его возбуждения дела о банкротстве должника. В то же время, привлечение к субсидиарной ответственности за действия (бездействие), совершенные соответствующими лицами до 05.06.2009 определяются в соответствии с Законом о банкротстве в редакции, действовавшей до 05.06.2009, а в отношении действий (бездействия), имевших место после указанной даты применению подлежит Закон о банкротстве в редакции от 05.06.2009.

Из материалов дела следует, что дело о банкротстве должника возбуждено 04.02.2011, уполномоченный орган указал на неподачу руководителем заявления о банкротстве должника, соответствующая обязанность руководителя должника по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, по мнению уполномоченного органа, имелась 30.10.2008. Таким образом, при рассмотрении настоящего спора подлежат применению положения статей 9 и 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до 05.06.2009.

Из материалов дела следует, что согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц от 06.04.2011 Лихошерст С. Г. является единственным учредителем и директором должника.

В обоснование заявления уполномоченный орган указал, что по состоянию на 30.10.2008 должник фактически отвечал признакам неплатежеспособности, в связи, с чем у руководителя должника возникла обязанность по подаче в суд заявления о признании должника банкротом, Лимхошерст С. Г. как учредитель и руководитель должника заключал договоры с ООО «ГрандСтрой», в котором также являлся учредителем,  в результате указанных сделок им созданы условия для уменьшения налогооблагаемой базы, так как контрагент должника являлся отсутствующим. Также уполномоченный орган сослался на отсутствие у должника реальной возможности для погашения требований уполномоченного органа.

Полагая, что руководитель должника Лихошерст С.Г. подлежит привлечению к ответственности в порядке пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 4, 5 статьи 10 Закона о банкротстве, уполномоченный орган обратился с настоящим заявлением в суд.

Правилами пункта 12 статьи