Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2012 по делу n А51-19265/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-19265/2011

 04 апреля 2012 года.

Резолютивная часть постановления оглашена 28 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей Л.Ю. Ротко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от ООО «Техстройдом» - Долгова Е.А. (дов. от 10.01.2012), Долгих Ю.В. (дов. от 10.01.2012), Сабадаш Л.Н. (решение участника от 01.04.2010, приказ № 38 от 01.04.2010);

от ООО «Тригон» - Бондаренко А.В. (дов. № 02 от 16.01.2012);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Техстройдом»

апелляционное производство № 05АП-2133/2012

на решение от 02.02.2012

судьи В.В. Краснова

по делу № А51-19265/2011 Арбитражного суда Приморского края  

по иску ООО «Техстройдом» (ИНН 2508079526, ОГРН 1072508002434)

к ООО «Тригон» (ИНН 2508048221, ОГРН 1022500702663)

о взыскании 8 374 901 руб. 76 коп.

           УСТАНОВИЛ:

ООО «Техстройдом» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО «Тригон» о взыскании 8 374 901,76 руб., составляющие 7 426 730,20 руб. основного долга и 948 171,56 руб. пени.  

В судебном заседании представитель истца подтвердил, что ответчиком оплачен 1 000 000 руб. наличным платежом, о чем имеется расписка от директора ответчика, в связи с чем считает подлежащим уменьшению размер исковых требований на 1 000 000 руб., заявил ходатайство о назначении строительной экспертизы по объемам выполненных работ в целом по объекту и по объемам дополнительных работ и ходатайство о вызове в качестве свидетелей работников, осуществляющих строительство, пояснил, что просит взыскать по настоящему иску сумму дополнительно выполненных работ в рамках договора № 46 от 27.04.2011.

Решением от 02.02.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО «Техстройдом» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как незаконное и необоснованное. В обоснование доводов жалобы ссылается на несвоевременное предоставление ответчиком отзыва на исковое заявление и отсутствие документов, указанных как приложение к отзыву на исковое заявление. Считает, что судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства об объявлении перерыва в предварительном судебном заседании для уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об истребовании доказательств в порядке пункта 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указывает, что суд неправильно перешел из предварительного судебного заседания в судебное, так как дело не было подготовлено к судебному разбирательству. Указывает, что часть работ стоимостью 3 906 976 руб. является дополнительно выполненными работами, а другая часть стоимостью 2 519 755 руб. 20 коп. является основными работами. Также истец произвел перерасчет пени на сумму 272 133 руб.

Ответчик считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств, прилагаемых к апелляционной жалобе: уточнений требований суммы иска, копии рабочей документации проекта «Магистральный газопровод Сахалин- Хабаровск- Владивосток», копий писем № 7 –ю-тсд-13 от 24.01.2012, № 4-ю-тсд-06 от 17.01.2012, журналов учета выполненных работ по договору подряда № 46 от 27.04 по № №4,5, копий писем № 173 от 13.05.2011, № 175 от 13.05.2011, № 176 от 14.05.2011, № 235 от 13.07.2011, копии письма ООО «Строительная компания» № 59 от 27.06.2011, локальных ресурсных сметных расчетов № 4, № 5, расчета стоимости объемов дополнительно выполненных объемов от 02.03.2012. Суду пояснил, что в суде первой инстанции истцом было заявлено ходатайство о приобщении  указанных документов к материалам дела, однако в удовлетворении ходатайства было отказано. Представитель ответчика возразил об удовлетворении заявленного ходатайства. С учетом пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», разъяснившего применение части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

В связи с изложенным, арбитражный суд апелляционной инстанции, изучив дополнительное доказательство по делу на основании статей 159, 184 - 185, с учетом требований части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил: отказать в приобщении и возвратить заявителю указанные документы, поскольку им не обоснована уважительность причин непредставления данного документа в суд первой инстанции. Как следует из протокола судебного заседания первой инстанции ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств истцом не заявлялось.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного письменного доказательства: копии графика – плана  производства работ по объекту «Магистральный газопровод Сахалин- Хабаровск- Владивосток». Суду пояснил, что в суде первой инстанции данный документ не был представлен, так как истцом не опровергалось приложение № 2 к договору подряда. Представители истца возразил против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд, руководствуясь статьями 67, 159, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел заявленное  ходатайство и определил его отклонить, поскольку представленное доказательство не было исследовано судом первой инстанции. Представителю ответчика возвращена копия графика – плана  производства работ по объекту «Магистральный газопровод Сахалин- Хабаровск- Владивосток».

Решение проверяется в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционная инстанция считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 27 апреля 2011 года между истцом и ответчиком заключен договор подряда № 46 на выполнение комплекса строительных (монтажных) работ, согласно которому истец обязался выполнить работы по строительству подъездной автодороги на объекте «Магистральный газопровод Сахалин-Хабаровск-Владивосток. Линейная часть, участок ПК. 13450» ПРС 46-2555,8 м, а заказчик - принять и оплатить данные работы.

Цена договора составляет 23 500 000 рублей (пункт 3.1 договора).

Согласно пункту 3.3 договора истец согласовал этапы работ по месяцам.

За период с 01.05.2011 по 30.09.2011 истец выполнил работы на сумму 15 426 731,20 рублей, из которых дополнительные работы на сумму 7 347 481,22 рублей за период с 01.08.2011 по 30.09.2011.

Ответчиком платежными поручениями № 97 от 27.04.2011 и № 89 от 28.04.2011 произведена оплата аванса в размере 8 000 000 рублей.

В соответствии с пунктами 3.7 и 4.1.2 истцом переданы акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3, которые по настоящее время так и не подписаны.

В связи с тем, что в установленные договором сроки ответчик в актах формы КС-2 не указал на недостатки и не оформил мотивированный отказ, истец пришел к выводу, что акты формы КС-2, КС-3 являются надлежащими и подлежат оплате на основании пунктов 3.6 и 5.2.1 договора подряда.

Неисполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ в размере 7 426 730,20 послужило основанием обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска в этой части, арбитражные суды обеих инстанций руководствовались пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Пунктом 4 пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Кроме того, пунктом 3.13 договора подряда № 46 от 27.04.2011 установлено, что в случае обнаружившейся необходимости проведения дополнительных работ подрядчик обязан в трехдневный срок известить заказчика о такой необходимости и цене дополнительных работ. Подрядчик вправе приступить к выполнению таких дополнительных работ только с письменного разрешения заказчика и согласия последнего оплатить дополнительные работы, что оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлена обязанность лиц, участвующих в деле, доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело доказательства, суд признал недоказанным наличие обстоятельств, позволяющих подрядчику в силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, указав на отсутствие доказательств, подтверждающих подписание соглашения на проведение дополнительных работ, отсутствие письменного разрешения или согласия заказчика на проведение дополнительных работ и того, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, а потому отказал в удовлетворении иска.

Доказательств обратного суду не представлено.

Отказав в удовлетворении требования об оплате дополнительных работ произведенных истцом без согласования с ответчиком, суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований в части взыскания пени.

Довод заявителя жалобы на нарушении норм процессуального права, выразившееся в том, что ответчиком был предоставлен отзыв на иск незаблаговременно и без приложения всех документов, обозначенных в приложении, судебной коллегией не принимается в силу следующего.

Из смысла статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что отзыв на иск представляет собой возражения ответчика против предъявленного к нему иска. Представление отзыва и приложенных к нему документов, подтверждающих возражения против иска, в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ними до начала судебного заседания, служит реализации принципов состязательности и равноправия сторон. Непредставление отзыва и доказательств, подтверждающих обстоятельства, на которых ответчик основывает свои возражения, заблаговременно может иметь отрицательные последствия для самого ответчика.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Как следует из материалов дела, отзыв на исковое заявление был вручен представителю истца 24.01.2012, то есть за два дня до судебного заседания.

Ссылка истца на то, что ответчиком не была приложена копия Приложения № 2, как документа, которым сторона не располагала, несостоятельна в силу того, что указанный документ подписан директором ООО «Техстройдом». Кроме того, по обычаям делового оборота предполагается наличие двустороннего документа у каждой из сторон его подписавшего.

Довод заявителя жалобы на то, что суд неправомерно принял Приложение № 2 в качестве доказательства, поскольку договор не содержит ссылку на данный документ, судебной коллегией также отклоняется, так как Приложение № 2 подписано должностным лицом ООО «Техстройдом», подписавшим основной договор.

Довод заявителя жалобы о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства об истребовании доказательств у ООО «Строительная компания» в порядке пункта 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебной коллегией не принимается.

В соответствии с положением части 4 статьи 66 Арбитражного