Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2012 по делу n А59-3644/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

По акту приемки выполненных работ за ноябрь 2010 подрядчик сдал, а заказчик принял работы на сумму 2 404 986 руб., среди которых принял работы по кладке стен из легкобетонных камней в объеме 57 куб.м.

Таким образом, работы по кладке стен из легкобетонных камней предъявленные к приемке и оплате подрядчиком по акту от 25.02.2011 в объеме 24 куб.м. являются частью работ предусмотренных технических заданием.

Факт производства подрядчиком работ по кладке стен в январе-феврале 2011 года подтвержден представленным в материалы дела общим журналом работ по объекту «Строительство 12 квартирного жилого дома в г.Макарове по ул. Милютина», в котором зафиксировано производство указанных работ в указанный период.

Муниципальный контракт с учетом заключенного дополнительного соглашения являлся действующим вплоть до его расторжения на основании решения Арбитражного суда Сахалинской области от 02.08.2011 по делу А59-2164/2011.

Администрация МО «Макаровский ГО» в нарушение требований ст. 65, 68 АПК РФ не представила документальных доказательств отсутствия работ по кладке стен в заявленном объеме.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что требования ООО «ДСК» о взыскании с ответчика оплаты фактически выполненных работ по кладке стен в объеме 24 куб.м по акту о приемке выполненных работ от 25.02.2011 в сумме 788 874 руб. подлежат удовлетворению, является правомерным. Доводы апелляционной жалобы ответчика в указанной части признаются апелляционным судом несостоятельными по указанным выше основаниям.

В силу требований ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.  Цена работы может быть определена путем составления сметы.  В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

При этом в силу ч.6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Пунктом 2.1. государственного контракта стороны предусмотрели, что цена контракта является твердой договорной ценой и изменению не подлежит.

Изучение государственного контракта показало, что условие о возможной индексации сметной стоимости работ, указанной в сметной документации, контрактом не предусмотрено. Локальный сметный расчет по устройству фундаментов и технического подполья составлялся непосредственно подрядчиком и был утвержден заказчиком, после чего в силу ст. 709 ГК РФ стал обязательным для сторон.

С учетом оплаты выполненных работ и подписания акта приемки работ без замечаний, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о необоснованности требований ООО «ДСК» в части взыскания с Администрации МО «Макаровский ГО» 1 077 551 руб. по акту от 28.02.2011 в связи с изменением индекса цен, в связи с чем отказал в иске в указанной части.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 ГК РФ).

Пунктом 6.7. муниципального контракта стороны предусмотрели, что в случае просрочки исполнения «Заказчиком» обязательства, предусмотренного настоящим контрактом «Подрядчик» вправе потребовать уплату неустойки, начисляемой за каждый день просрочки, в размере одной трехсотой действующей на день уплаты ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации. «Заказчик освобождается от уплаты неустойки если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Поскольку просрочка исполнения ответчиком обязательства по оплате фактически выполненных работ по кладке стен в сумме 788 874 руб. установлена судом, подтверждена материалами дела, требование истца о взыскании неустойки является правомерным.

Между тем, как верно отмечено судом, расчет суммы неустойки произведен истцом неверно, от общей цены муниципального контракта (16 679 520 руб.) вместо суммы просроченного обязательства (788 874 руб.). Произведя расчет неустойки, суд установил, что корректная сумма неустойки составит 65082 руб. 10 коп. Произведенный судом расчет апелляционной коллегией проверен, признан законным и обоснованным, арифметически верным.

По встречным исковым требованиям судом установлено следующее.

17.06.2011 распоряжением Администрации МО «Макаровский ГО» была создана комиссия для проведения комиссионного контрольного обмера строительных работ, выполненных ООО «ДСК» по муниципальному контракту на объекте «Строительство 12-квартирного жилого дома в г.Макарове по ул. Милютина». В состав комиссии был включен представитель ООО «ДСК», который при проведении контрольного обмера не присутствовал, не сообщив о причинах своей неявки для проведения контрольного обмера.

По результатам обмера был составлен акт № 1 от 21 июня 2011 года, которым установлены недостатки работ в виде завышений объемов и стоимости выполненных строительно-монтажных работ на сумму 2 889 760 руб.

Администрация МО «Макаровский ГО», полагая, что ООО «ДСК» при проведении работ по устройству фундаментов и технического подполья выполнило работы в меньшем объеме, обратилась в суд с иском о взыскании с ООО «ДСК» неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами в общей сумме 3 067 291 руб.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

Из представленных в дело актов о приемке выполненных работ не усматривается, что при приемке выполненных работ от истца ответчиком заявлялись какие-либо возражения по качеству либо по объему этих работ. Акты подписаны сторонами без замечаний и возражений.

Учитывая правила, установленные статьей 748 ГК РФ, и разъяснения пункта 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему и стоимости работ.

Между тем в нарушение требований статьи 65 АПК РФ относимых, допустимых и достаточных доказательств, свидетельствующих о скрытом характере вышеуказанных недостатков, в том числе умышленно скрытых подрядчиком, ответчик не представил.

Кроме того, суд принимает во внимание, что акт контрольного обмера № 1 от 21.06.2011 не отражает ход и результаты проведенного обмера, не содержит указаний на использование при проведении обмера каких-либо технических средств, а лишь констатирует выявленные недостатки.

В связи с возникшими разногласиями по объему работ (по стоимости этих работ) пункт 5 статьи 720 ГК РФ предусматривает возможность проведения экспертизы. В данной норме указано, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должны быть назначена экспертиза.

Поскольку Администрацией заявлено настоящее встречное требование, то в силу требований статьи 65 АПК РФ, предусматривающей, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, истец в подтверждение своих требований должен был доказать суду их обоснованность, в том числе посредством заявления соответствующего ходатайства о назначении экспертизы в целях установления фактического объема выполненных работ в сопоставлении с той проектно-сметной документацией, на основании которой ответчиком и были выполнены спорные работы.

Между тем, Администрацией такого ходатайства суду не заявлялось.

В этом случае согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (в том числе по доказыванию обстоятельств, на которые они ссылаются в обоснование своих требований).

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что встречное исковое заявление не содержит конкретных доводов относительно того, по каким именно актам выполненных ответчиком работ, принятым и оплаченным истцом, не соответствует объем указанных в этих актах работ с указанием конкретного номера и обоснования позиции по каждому акту в сравнении.

То есть, истец по встречному иску не обосновал, по каким конкретно актам о приемке выполненных работ формы КС-2 составлен акт контрольного обмера с целью сопоставления указанного ответчиком объема работ в актах формы КС-2 с объемом работ, указанным в локальном сметном расчете (минусовая смета).

Имеющиеся в деле доказательства не позволяют суду сделать вывод о доказанности Администрацией своих требований о превышении ответчиком объема работ, повлекшем завышение стоимости работ на заявленную сумму.

Поэтому суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречных исковых требований.

Доводы Администрации о том, что актом контрольного обмера установлен факт завышения объемов работ со стороны истца, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку данные доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Ссылка Администрации на судебную практику по аналогичным делам не принимается, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Доводы апелляционной жалобы о неверной правовой квалификации судом первой инстанции  муниципального контракта № 8 от 08.09.2010 не принимаются апелляционным судом как основанные на неверном толковании норм материального права. При этом подмена судом по тексту решения термина муниципальный контракт на термин государственный контракт, вопреки утверждению заявителя жалобы, не имеет существенного значения для рассмотрения настоящего спора.

Возражения ответчика о необоснованном отказе в привлечении ООО «Стройград» к участию в деле в качестве третьего лица, не принимаются и не рассматриваются апелляционной коллегией, поскольку им дана надлежащая правовая оценка в Постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции от 22.02.2012 при рассмотрении жалобы Администрации на определение Арбитражного суда Сахалинской области от 19.01.2012 об отказе в удовлетворении заявленного Администрацией ходатайства.

Представленные ответчиком в качестве доказательств фотографии также обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств, поскольку они не отвечают принципу относимости и допустимости доказательств по делу по смыслу статей 67-68 АПК РФ и не могут подтверждать завышение объемов выполненных работ.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.01.2012 по делу №А59-3644/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.    

Председательствующий

 И.С. Чижиков

Судьи

Л.Ю. Ротко

К.П. Засорин