Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2009 по делу n А51-10965/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

к налоговой ответственности по результатам рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Решение от 14.09.2007 № 13-23/2-2 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» явилось итоговым документом проведенной Управление повторной выездной налоговой проверки, с учетом материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, вынесенным по материалам проверки, на рассмотрение которых в полном объеме Налогоплательщик в установленном законом порядке не приглашался, чем было нарушено предусмотренное абзацем 2 пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ право лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пункт 8 статьи 21 Налогового кодекса РФ наделяет налогоплательщика правом присутствовать при проведении выездной налоговой проверки.

Не обеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения налогового органа незаконным.

Как правомерно указал суд первой инстанции, из толкования содержания пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ следует, что налогоплательщику в любом случае должно быть обеспечено право на участие в процессе рассмотрения материалов проведенной в отношении него налоговой проверки и представление своих объяснений, с учетом результатов проведенных Налоговым органом дополнительных мероприятий налогового контроля.

Кроме того, из материалов дела следует, что в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля проведены допросы свидетелей; осмотр территории площадки для сбора и хранения металлолома по адресу: г. Артем, ул. Сахалинская, 10 (п. Угловое); привлечен специалист для проведения хронометража по участку дороги от г. Артема, ул. Сахалинская, 10 (п. Угловое) до г. Большой Камень, экспертным отделом Управления МВД проведена почерковедческая экспертиза подписей Бурнатной Юлии.

Порядок проведения налоговым органом осмотра регламентирован в статье 92 Налогового кодекса РФ, в соответствии с пунктом 3 которой при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель.

Пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ предусмотрены права  проверяемого лица при назначении и производстве экспертизы, в том числе: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;  представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;  присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Проведенные Управлением в рамках повторной выездной налоговой проверки дополнительные мероприятия налогового контроля (осмотр территории, проведение почерковедческой экспертизы) были совершены без участия проверяемого лица или его представителя. О проведении таких мероприятий Общество не извещалось, чем также были нарушены его неотъемлемые процессуальные права и гарантии при проведении повторной выездной налоговой проверки, в том числе и в связи с проведением дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом для целей соблюдения и реализации вышеизложенных процессуальных прав и гарантий налогоплательщика и обязанностей налогового органа при проведении выездной налоговой проверки не имеет значения, что дополнительные мероприятия налогового контроля подтвердили обстоятельства, установленные повторной выездной проверкой.

В связи с этим не имеет значения ссылка Управления на то, что Налогоплательщик был ознакомлен с актом повторной выездной налоговой проверки от 12.07.2007 № 13-26/2, представил на него возражения и приглашался в Налоговый орган для их рассмотрения.

Согласно пункту 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 № 71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации» принятие налоговым органом решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля свидетельствует о том, что, рассмотрев материалы проверки с учетом возражений налогоплательщика, налоговый орган не счел их достаточными для принятия решения о привлечении либо отказе в привлечении общества к налоговой ответственности.

Следовательно, для ознакомления налогоплательщику также должны быть представлены сведения, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, поскольку они дают основания для вынесения решения о привлечении налогоплательщика к ответственности или об освобождении его от ответственности.

Поскольку спорное решение УФНС России по Приморскому краю  от 14.09.2007 № 13-23/2-2 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» принято по окончании дополнительных контрольных мероприятий Налогового органа и с их учетом, довод Управления о том, что Налоговым кодексом РФ не предусмотрена обязанность налогового органа извещать налогоплательщика о принятом решении по материалам дополнительных контрольных мероприятий не соответствует статье 101 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, поскольку судом установлен факт нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки - рассмотрение материалов проверки в отсутствие налогоплательщика и неизвещения его о дате рассмотрения в установленном порядке, и такие нарушения признаны существенными, вывод суда о признании оспариваемых решений налогового органа недействительными является законным и обоснованным.

Учитывая, что самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения Управления от 14.09.2007 № 13-23/2-2 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» недействительными является нарушение налоговым органом порядка оформления результатов налоговой проверки, и поскольку УФНС России по Приморскому краю в порядке апелляционного производства в апелляционной жалобе заявлены только доводы о несогласии с решением суда первой инстанции только в части выводов о допущенных Налоговым органом существенных условиях процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, о чем ООО «СП «Стелла» возражений не заявлено, коллегия в соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ не проверяет законность и обоснованность выводов суда первой инстанции относительно оспаривания Обществом по материальным основаниям отнесения на налоговые вычеты НДС в сумме 5.139.591 руб., уплаченного поставщикам: ООО «Ремвест», ООО «Техспецгаз», ООО «Престиж», ООО «Профкомплектмонтаж», ООО «Металлопрокаткомплект», ООО «Беринг», доначислении НДС в сумме 5.146.370 руб., штрафа – 1.029.274 руб.. и пени в сумме 1.512.796 руб.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение от 22.10.2008 по делу № А51-10965/2007 8-194 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи:

З.Д. Бац

Г.А. Симонова