Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2008 по делу n 05АП-72/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, 4

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Арбитражный суд апелляционной инстанции

г.Владивосток

06 июня 2008 года                                      Дело № 05АП-72/2008

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  З.Д. Бац,

судей   Н.В. Алферовой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Я.А. Ворожбит

при участии

от налогового органа – главный специалист эксперт юридического отдела Колодин Е.А., доверенность от 15.02.2008 № 10-06/02/04983 сроком действия 3 года

от предпринимателя – не явился,  извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району                                г. Владивостока на решение Арбитражного суда Приморского края от 28.04.2008 года по делу  № А51-1899/2008 40-36, принятое судьей А.В. Пятковой по заявлению индивидуального предпринимателя Меркуловой Марины Валерьевны к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владивостока о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном  правонарушении от 14.02.2008 № 46,

установил:

Индивидуальный предприниматель Меркулова Марина Валерьевна (далее по тексту – предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 14.02.2008 № 46 по делу об административном правонарушении, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владивостока (далее по тексту – налоговый орган, инспекция, налоговая служба).

Решением суда  от 28.04.2008 требования предпринимателя удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что налоговая инспекция не доказала вину предпринимателя Меркуловой М.В. во вменяемом ей правонарушении. Вместе с тем, налоговая служба нарушила требования статьи 28.2 КоАП РФ, лишив предпринимателя права  лично присутствовать  при составлении протокола и давать пояснения по делу. Данные нарушения являются существенными и неустранимыми.

Не согласившись с вынесенным решением, инспекция обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, доводы которой  сводятся к тому, что  налоговым органом были соблюдены  требования статьи 28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении от 08.02.2008 был составлен в присутствии представителя предпринимателя Сидорова В.С., действующего по нотариальной доверенности. По мнению заявителя жалобы, предпринимателем не только не были приняты все необходимые меры по соблюдению требований Федерального закона от 22.05.2003         № 54-ФЗ, а умышленно совершались действия противоправного характера, что подтверждается  допросом в судебном заседании свидетеля Черкасовой Г.И. В связи с этим инспекция считает, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

При этом, налоговый орган указал, что предприниматель Меркулова  М.В в нарушение  Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных  письмом Минфина РФ от 30.08.1993            № 104, и ГОСТа Р 51305-99 «Розничная торговля»  допустила  к работе на кассовой машине лицо, не имеющее квалификационный аттестат кассира – операциониста и не проходившее ни в каком-либо  специализированном учебном заведении профессиональную подготовку.

Предприниматель Меркулова Марина Валерьевна в судебное заседание не явилась.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие предпринимателя по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что  Меркулова Марина Валерьевна зарегистрирована в качестве  индивидуального предпринимателя Администрацией Центрального района                          г. Хабаровска 14.10.1996, прошла перерегистрацию в Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Центральному району г. Хабаровска, о чем 27.10.2004 внесена соответствующая запись в ЕГРИП и выдано свидетельство серии 27 № 000895469.

04 февраля 2008 года сотрудниками инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Владивостока  на основании поручения № 66/к проведена проверка киоска, принадлежащего предпринимателю Меркуловой М.В. и расположенного по адресу: г. Владивосток,              ул. Светланская, 83 по вопросам соблюдения  Федерального закона     № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее по тексту - ФЗ «О ККТ») .

В ходе проверки при покупке бургера на сумму 28 рублей сотрудниками налогового органа установлено, что чек на контрольно-кассовой машине был пробит на сумму 15 рублей в нарушение требований ФЗ «О ККТ», о чем составлен акт № 004075, который  продавцом Черкасовой Г.И.  без замечаний подписан и получен.

В объяснительной продавец подтвердила факт пробития чека на сумму меньше стоимости покупки, сославшись на неисправность кассового аппарата и на то, что администрация о неисправности ККМ была поставлена в известность.

Налоговый орган известил надлежаще предпринимателя письмом от 07.02.2008 № 03-16/03393 о необходимости явиться 19 февраля 2008 года в 10 часов для составления протокола.

08 февраля 2008 года инспектор налоговой службы в присутствии представителя предпринимателя по нотариальной доверенности серии 27 АА № 416174 от 25.09.2007 Сидорова В.С.  составил протокол об административном правонарушении № 42 (далее по тексту - административный протокол), согласно тексту которого был установлен факт совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ. По тексту протокола имеется отметка о приглашении предпринимателя 14 февраля 2008 года  с 10 часов до 16 часов на административную комиссию.

14 февраля 2008 года налоговый орган, рассмотрев материалы об административном правонарушении в отношении предпринимателя Меркуловой М.В., вынес постановление о привлечении ее к административной ответственности в виде наложения штрафа в сумме 3 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель Меркулова М.В. обратилась в суд в порядке § 2 главы 25 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования предпринимателя, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ от 22.05.2003г. «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с применением расчетных денежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях  продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказания услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве  индивидуальных предпринимателей,  без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет  наложение административного  штрафа на граждан, должностных и юридических лиц.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 № 16 пробитие контрольно-кассовой машиной  чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом), толкуется как неприменение контрольно-кассовой машины и образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса об административных  правонарушениях Российской Федерации.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события административного правонарушения, имеющие значение для правильного разрешения дела.

При этом факт неприменения ККТ предпринимателем не                                     оспаривается. Кроме того, данное обстоятельство подтверждается                         объяснением продавца Черкасовой Г.И., данным ею при  составлении акта проверки № 004075 от 04 февраля 2008 года.

Статьей 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками,  как противоправность и виновность.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ  также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Таким образом, при привлечении лица к административной ответственности подлежит установлению и доказыванию как сам факт совершения правонарушения, так и вина соответствующего лица в совершении  административного правонарушения.

Согласно  части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были  приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие  административные правонарушения  в связи  с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица,  несут административную ответственность как должностные  лица.

Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

При этом, особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется Кодексом  об административных правонарушениях Российской Федерации иными критериями, чем вина  юридических лиц.

Вина  индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Как установлено  судом и подтверждается материалами дела, в постановлении инспекции по делу об административном правонарушении от 14.02.2008 № 46 не отражено, в чем конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение предпринимателем своих организационно-распорядительных  или административных функций. Предприниматель Меркулова М.В. осуществляла розничную торговлю  в киоске, расположенном по адресу: г. Владивосток, ул. Светланская, д.83, где имелась зарегистрированная  01.06.2005  в ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока контрольно-кассовая техника ОКА-102К. Предпринимателем заключен  с продавцом Черкасовой Г.И. трудовой договор № 392/06 от 03.04.2006 и договор о полной индивидуальной материальной ответственности от 03.04.2006; разработана должностная инструкция продавца продовольственных товаров, с которой Черкасова Г.И. была ознакомлена при приеме на работу; в торговой точке имеется руководство для продавцов розничной сети по соблюдению санитарных правил, в котором, в том числе, имеется порядок работы на ККТ.

Исходя из изложенного,  коллегия считает правильным вывод суда о том, что индивидуальный предприниматель Меркулова М.В. предприняла все возможные меры  для соблюдения ее продавцом требований Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003                          «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»,  а довод заявителя жалобы  в указанной части - необоснованным.

Также, коллегия считает обоснованным вывод суда о том, что  налоговая инспекция не доказала вину предпринимателя              Меркуловой М.В. во вменяемом ей правонарушении.

То обстоятельство, что ранее Меркулова М.В. уже привлекалось к ответственности по статьей 14.5 КоАП РФ за неприменение ККМ не может подтверждать её вину в совершении конкретного  правонарушения, в связи с чем довод заявителя жалобы в указанной части  коллегией отклонен.

Порядок привлечения к административной ответственности, установленный КоАП РФ, является обязательным для всех органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

Исходя из смысла статьи 28.2 КоАП РФ, следует, что протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо при наличии надлежащего уведомления такого лица о времени и месте составлении этого документа.

Как следует из материалов дела, административный протокол в отношении предпринимателя Меркуловой  М.В. составлен  08 февраля 2008 года.  Между тем, письмом от 07.02.2008 инспекция известила предпринимателя о необходимости явиться для составления