Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2013 по делу n А51-6663/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-6663/2011

06 августа 2013 года

Резолютивная часть постановления оглашена 30 июля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 августа 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Капитал-Строй»,

апелляционное производство № 05АП-5215/2013

на решение от 21.03.2013

судьи А.А. Хижинского

по делу № А51-6663/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Капитал-Строй» (ОГРН 1082536012602, ИНН 2536208910, дата регистрации: 25.09.2008г.)

к обществу с ограниченной ответственностью «Благое» (ОГРН 1022501286521, ИНН 2536115631, дата регистрации: 03.11.2002г.)

о взыскании 2 547 827 руб. 92 коп.,

со встречным иском общества с ограниченной ответственностью «Благое»

к обществу с ограниченной ответственностью «Капитал-Строй»

о взыскании 3 292 901 руб. 94 коп.,

третье лицо: закрытое акционерное общество «Генподрядчик»,

при участии:

от истца – адвокат Проценко С.И. по доверенности № 11 от 05.08.2010, удостоверение адвоката № 1470;

от ответчика – директор Лазарева И.И., паспорт, выписка из ЕГРЮЛ от 17.05.2013; адвокат Артемова А.Б. по доверенности от 17.05.2013, удостоверение адвоката № 1814;

от третьего лица: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Капитал-Строй» (далее – ООО «Капитал-Строй», истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Благое» (далее – ООО «Благое», ответчик по первоначальному иску) о взыскании 1 737 401 рубля задолженности по контракту №15-10 ОКС на выполнение подрядных работ по реконструкции здания, расположенного по адресу: ул. Пологая, 38 от 17.08.2010 года, а также о взыскании 59 800 рублей расходов на оплату услуг представителя.

Арбитражный суд Приморского края, определением суда привлек к участию в деле третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытое акционерное общество «Генподрядчик».

Арбитражный суд на основании статьи 132 АПК РФ принял к производству встречный иск ООО «Благое» о взыскании с ООО «Капитал-Строй» 2 307 262 рублей, из которых 1 088 603 рубля - излишне выплаченный аванс по контракту № 15-10 ОКС на выполнение подрядных работ по реконструкции здания, расположенного по адресу: ул. Пологая, 38 от 17.08.2010 года, 147 677 рублей 83 копейки (после уменьшения на сумму 50 005 рублей 66 копеек) – убытки, связанные с вывозом мусора и оплатой счетов за потребленную подрядчиком электроэнергию и воду, 663 936 рублей – неустойка за просрочку исполнения обязательств, 345 800 рублей – штраф за односторонний отказ подрядчика от выполнения контракта, 11 240 рублей – стоимость проведенной экспертизы, а также взыскать расходы на оплату услуг представителя в сумме 50 000 рублей.

До принятия решения ООО «Благое» увеличило встречные исковые требования в части взыскания излишне уплаченного аванса до 3 292 901 руб. 94 коп.

Уточнения истца приняты судом со ссылкой на ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 06 марта 2013 года ООО «Капитал - Строй» увеличило первоначальные исковые требования до 2 547 827 руб. 92 коп.

Судом на основании статьи 49 АПК РФ приняты заявленные изменения исковых требований по первоначальному иску, как не противоречащие закону и не нарушающие прав других лиц.

Решением от 21.03.2013 в удовлетворении исковых требований ООО «Капитал-Строй» к ООО «Благое» отказано.

Встречный иск удовлетворен частично - с ООО «Капитал-Строй» в пользу ООО «Благое» взыскано 1 247 520 руб. 83 коп., в том числе 1 088 603 руб. неосновательного обогащения и 158 917 руб. 83 коп. убытков, а также   50 000 рублей расходов на оплату услуг представителя.

В остальной части в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Обжалуя решение суда в апелляционном порядке, ООО «Капитал-Строй» просит его отменить, первоначальные исковые требования удовлетворить, во встречных требованиях отказать. В обоснование своей позиции указывает, что стоимость скрытых работ составила 2 734 624 руб., что подтверждается строительно-технической экспертизой №006-ИВ-11. По мнению апеллянта, судом необоснованно не принято во внимание заключение экспертов ФБУ ПЛСЭ Минюста РФ, согласно которому работы выполнены подрядчиком на сумму 3 129 311 руб. Апеллянт считает, что ООО «Благое» не доказан размер причиненных убытков.

В канцелярию суда от ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

От истца через канцелярию суда поступило ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений эксперта № 1-11/1361 от 06.06.2013 по заключению строительно-технической экспертизы. Судом ходатайство истца рассмотрено и отклонено, поскольку суд не признает причины невозможности представления доказательств в суд первой инстанции уважительными.

В судебном заседании 10.06.2013 стороны поддержали свои доводы и возражения в полном объеме.

Суд, руководствуясь статьями 163, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил объявить перерыв в судебном заседании до 17 июня 2013 года до 16 часов 00 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле,  уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ № 113 от 19.09.06 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии тех же представителей сторон.

Из вызванных в судебное заседание не явилось третье лицо, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В связи с невозможностью рассмотрения апелляционной жалобы по существу в настоящем судебном заседании, коллегия, руководствуясь частью 5 статьи 158, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  определила рассмотрение апелляционной жалобы отложить на 23 июля 2013 года в 11 часов 30 минут.

В судебное заседание 23.07.2013 третье лицо, о времени и месте судебного заседания извещенное надлежащим образом, не явилось.

На основании распоряжения председателя первого судебного состава от 23.07.2013 произведена замена судьи К.П. Засорина на судью Л.Ю. Ротко, в связи с чем рассмотрение дела начинается сначала.

В канцелярию суда от ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

От истца в канцелярию суда поступило ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений эксперта № 1-11/1361 от 06.06.2013, которое судом отклонено, поскольку подобное ходатайство судом апелляционной инстанции было рассмотрено ранее и отклонено как необоснованное.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель ответчика на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям отзыва на жалобу. Решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Суд, руководствуясь статьями 163, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил объявить перерыв в судебном заседании до 30 июля 2013 года до 14 часов 20 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле,  уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ № 113 от 19.09.06 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии тех же представителей лиц, участвующих в деле.

Стороны поддержали свои доводы и возражения в полном объеме.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий договоров электроснабжения № 2283 от 30.11.2006  и водоснабжения от 15.04.2010, акта приема-передачи выполненных работ от 12.04.2011 по договору об установке окон. Представитель истца по заявленному ходатайству возразил. Суд,  руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел заявленное ходатайство и отказал в его удовлетворении, поскольку истец не обосновал невозможность предоставления данных документов в суд первой инстанции.

Пятый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела и, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что между ООО «Капитал-Строй» и ООО «Благое» 17.08.2010 заключен контракт № 15-10 ОКС на выполнение подрядных работ по реконструкции здания, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул.Пологая, 38.

Согласно п.п. 1.1., 1.2. указанного контракта ООО «Капитал-Строй» (подрядчик), обязалось выполнить работы по реконструкции здания по адресу: г.Владивосток, ул. Пологая, 38, в соответствии с технической документацией - рабочим проектом, а ООО «Благое» обязалось принять работы и оплатить, объемы основных работ определены рабочим проектом.

В соответствии с п. 3.1. контракта стоимость работ определяется путем подписания актов о выполненных работах по форме КС-2, КС-3 в текущих ценах Приморского РЦЦС на момент подписания актов.

Сторонами на основании п. 3.2 контракта подписана ведомость договорных цен, согласно которой подрядчик обязался выполнить дополнительные работы: усиление дверных проемов (4 проема) - стоимость работ 105 000 рублей, устройство пожарной лестницы без перильного ограждения - стоимость работ 325 000 рублей, монтаж системы отопления - стоимость работ 310 000 рублей.

Согласно п. 6.3. контракта заказчик обязался принять результаты работ с проверкой на их соответствие объемов, стоимости и качества требованиям, установленным в настоящем контракте и в соответствие с законодательством РФ, с подписанием акта приемки-сдачи выполненных работ по КС-2 в течение 5 рабочих дней. Также, в соответствие с п. 6.5. контракта заказчик обязался подписывать и возвращать подрядчику в подписанном виде акты приемки скрытых работ, акты КС-2 и справки КС-3 в течение 5 рабочих дней.

В соответствии с п. 3.6 контракта заказчик обязался производить ежемесячные промежуточные платежи за выполненные этапы работ в течение 5 рабочих дней с момента предъявления счета подрядчика на основании актов выполненных работ по форме КС-2, справки КС-3. Окончательный расчет по контракту должен быть произведен в течение 30 рабочих дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки всего комплекса работ.

Согласно подписанному сторонами Графику производства и финансирования работ по реконструкции здания по адресу: г. Владивосток, ул. Пологая, 38 ООО «Капитал-Строй» и ООО «Благое» определили сумму работ по договору в размере 3 458 400 рублей, определив срок начала работ третья неделя августа 2010 года и окончание работ четвертая неделя октября 2010 года.

Письмом от 20.08.2010 года подрядчик известил заказчика о начале производства работ на объекте.

Заказчиком - ООО «Благое» подрядчику - ООО «Капитал-Строй» передано 2 848 000 руб. 60 коп. аванса, что подтверждено сторонами и не оспорено.

Исковые требования мотивированы тем, что подрядчик во исполнение условий контракта  от 17.08.2010 № 15-10 ОКС выполнил работы на общую сумму 4 585 401 руб., включая стоимость скрытых работ. Акты освидетельствования скрытых работ подписаны представителем заказчика. Акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2№1 от 30.11.2010, №2 от 30.11.2010, №3 от 31.12.2010, №4 от 31.12.2010, №5 от 31.12.2010, №6 от 31.12.2010, №7 от 31.01.2011 заказчиком не подписаны, задолженность последнего с учетом выплаченного аванса составила 2 547 827 руб. 92 коп.

ООО «Капитал-Строй» в подтверждение доводов выполнения работ в материалы дела передано Заключение ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» №006-ИВ-11, согласно которому на основании представленных ООО «Капитал-Строй» документов сделаны выводы о том, что стоимость выполненных, согласно актам освидетельствования скрытых работ, составила 2 734 624 рубля, в связи с тем, что эксперт не был допущен на объект проверить объемы и стоимость фактически выполненных работ не представилось возможным.

24 января 2011 года подрядчиком заказчику передано письмо от 22.01.2011 года (исх. 47) в котором подрядчик указал, на приостановление работ на объекте с 29.01.2011 года, если в срок до 28.01.2011 года выполненные работы не будут приняты и оплачены заказчиком.

Согласно письму-уведомлению от 18 февраля 2011 года (исх. №1) заказчик – ООО «Благое» уведомил подрядчика – ООО «Капитал-Строй» об одностороннем отказе от исполнения договора с требованием возвратить убытки причинные нарушением договора.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ООО «Благое» ссылается на ненадлежащее выполнение ООО «Капитал-Строй» обязанностей подрядчика по договору, по этой причине заказчик отказался от подписания актов по форме КС-2.  В подтверждение своей позиции ООО «Благое» представило в материалы дела Акт экспертизы №47/10 ООО «Приморский экспертно-правовой Центр» от 10 марта 2011 года, согласно которому по результатам произведенного с 01.03.2011 по 10 марта 2011 исследования мансарды, расположенной по адресу: г. Владивосток, ул. Пологая, 38, сделаны выводы о том, что работы по устройству мансарды выполнены с грубыми нарушениями проектных решений предусмотренных в проекте и с грубым нарушением требований строительных норм и правил, в связи с многочисленными нарушениями, допущенными при устройстве кровли для устранения дефектов необходимо полностью разбирать кровлю, в том числе: менять поврежденные (гнилые) доски, сушить (менять) замоченный утеплитель, заново раскладывать пароизоляцию