Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2013 по делу n А51-6663/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

и ветровлагозащитную пленку, перестилать кровлю, для устройства внутренней вентиляции устанавливать аэраторы и иные работы предусмотренные проектом.

Кроме того, мотивируя позицию, ООО «Благое» ссылалось на выполнение работ на спорном объекте закрытым акционерным обществом «Генподрядчик», действующим, как Подрядчик, согласно договору от 01 марта 2011 года №8 на выполнение подрядных работ по реконструкции здания, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Пологая, 38. Согласно представленным подписанным без замечаний актам выполненных работ по форме КС-2 №1, 2, 3 и 4, ЗАО «Генподрядчик» выполнены с 01.03.2011 года по 31.03.2011 года работы на сумму 1 879 740 руб. 09 коп. по реконструкции здания по ул. Пологая, 38 в г. Владивостоке.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Учитывая наличие разногласий между сторонами по поводу объема фактически выполненных подрядчиком работ и их стоимости, судом первой инстанции в целях выяснения всех значимых для дела обстоятельств по ходатайству ООО «Капитал-Строй» в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам Федерального бюджетного учреждения Приморская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

По результатам экспертизы вынесено заключение от 27.12.2012 №731/50-3, где стоимость согласованных и проверенных работ по актам КС-2 №1 от 30.11.2010, №2 от 30.11.2010, №3 от 31.12.2010, №4 от 31.12.2010, №5 от 31.12.2010, №6 от 31.12.2010, №7 от 31.01.2011 определена экспертами в размере 3 129 311 руб. стоимость спорных работ по перечисленным актам составила 717 896, 5 руб. Эксперт разъяснил, что объемы и стоимость фактически выполненных работ по реконструкции здания по адресу: г. Владивосток, ул. Пологая 38 не соответствует объемам и стоимости, отраженным в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанным в одностороннем порядке ООО «Капитал-Строй», в том числе по причине невозможности на момент осмотра установить фактический объем части выполненных работ. Стоимость фактически выполненных работ по реконструкции здания по ул. Пологая, 38, составила 3 129 311 руб., в эту стоимость включены работы, объемы которых проверены в ходе осмотра объекта, а также работы, объемы которых согласованы в процессе проведения экспертизы заказчиком и подрядчиком. Стоимость работ по реконструкции здания по ул. Пологая, 38, объемы которых являются спорными, то есть не согласованы заказчиком и подрядчиком, а проверить их в ходе осмотра не представилось возможным, составила 717 897 рублей. На момент осмотра выявить недостатки выполненных работ по реконструкции здания по адресу ул. Пологая, 38 не представляется возможным.

Суд первой инстанции, принимая во внимание заключение эксперта, пришел к выводу о недоказанности ООО «Капитал-Строй» выполнения работ на сумму 4 585 401 руб.

При этом суд указал, что факт осуществления другим подрядчиком – ЗАО «Генподрядчик» работ не позволяет с достоверностью определить, что все установленные работы в сумме 3 129 311 рублей выполнены ООО «Капитал-Строй». Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что согласно Ведомости выполненных ООО «Капитал-Строй» работ, подписанной генеральным директором ООО «Благое» 04 июля 2011 года, заказчиком подписаны акты выполненных работ по форме №КС-2 на сумму 1 759 397 рублей. С учетом установленного, суд счел, что из суммы выплаченного подрядчику аванса в размере 2 848 000 рублей, сумма в размере 1 759 397 рублей обоснованно представляет собой оплату подрядчику выполненных работ по договору, а правовые основания для удержания ООО «Капитал-Строй» оставшейся суммы в размере 1 088 603 рублей из переданных подрядчику ранее 2 848 000 рублей, у последнего отсутствуют.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Анализируя заключение экспертов Федерального бюджетного учреждения Приморская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации  от 27.12.2012 №731/50-3, судом первой инстанции  не учтено, что к согласованным и проверенным работам эксперт отнес работы, в объемах которых нет расхождений по данным заказчика (ООО «Благое») и подрядчика (ООО «Капитал-Строй»).  Из представленного заключения следует, что при определении стоимости фактически выполненных работ по реконструкции здания по ул. Пологая, 38 экспертом учитывались работы, выполненные только ООО «Капитал-Строй». В таблицах 1-6 эксперт приводит сравнительный анализ объема работ, указанных ООО «Капитал-Строй» в актах формы КС-2, и фактически выполненных ООО «Капитал-Строй» работ. Расчет стоимости выполненных работ экспертом представлен в таблице 7, в котором отражена стоимость работ, согласованных  ООО «Благое» и ООО «Капитал-Строй».

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, установленную заключением эксперта стоимость фактически выполненных подрядчиком работ в размере 3 129 311 рублей, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для взыскания с  ООО «Благое» 281 311 руб. в пользу ООО «Капитал-Строй» задолженности за выполненные работы (3 129 311 рублей (фактически выполненные работы) - 2 848 000 руб. 60 коп. (аванс).

При этом суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения требований в сумме 717 897 рублей за работы, которые экспертом отнесены к спорным. Доказательства того, что ООО «Капитал-Строй» выполнены работы на указанную сумму, в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено, что фактически подрядчиком выполнено работ на общую сумму 3 129 311 рублей, то встречные исковые требования о взыскании 2 124 248,60 руб. излишне выплаченного аванса удовлетворению не подлежат.

ООО «Благое»  во встречном иске также заявлено о взыскании убытков в размере 147 677 руб. 83 коп., понесенных последним по оплате электроэнергии и воды в период осуществления подрядчиком работ на объекте, а также по договору о вывозе мусора и произведенной в связи с этим оплатой.

Согласно статье 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктами 5.12 и 5.13 контракта на выполнение подрядных работ подрядчик принял на себя обязательства вывезти с территории строительный мусор и компенсировать заказчику затраты за тепло, электроэнергию и воду, согласно представленным заказчиком счетов.

Суд первой инстанции на основе представленных ООО «Благое»  доказательств счел доказанным факт несения истцом по встречному иску убытков в заявленной сумме и удовлетворил требования.

Апелляционной коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции в части доказанности ООО «Благое»  требований о взыскании 530,29 рублей, уплаченных ООО «Благое» за услуги по водоснабжению и водоотведению на основании выставленной открытым акционерным обществом «Водоканал» счет-фактуры №4262-253978 от 24.09.2010.

В представленной счет-фактуре №4262-253978 от 24.09.2010 (л.д.95, т.III) в лице покупателя указано ООО «Благое», располагающееся по адресу г. Владивосток, ул. Державина, 55, в то время как истец просит взыскать расходы, связанные с оплатой услуг по водоснабжению и водоотведению, оказанные по адресу: г. Владивосток, ул.Пологая, 38. Иных доказательств, подтверждающих либо достоверно свидетельствующих факт несения ООО «Благое» расходов 530,29 рублей, связанных с оплатой  воды в период осуществления подрядчиком работ на объекте, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул.Пологая, 38, истцом в материалы дела не представлено.

Расходы ООО «Благое» по оплате электроэнергии в сумме 72 753, 12 руб. в период осуществления подрядчиком работ на объекте, а также по оплате за вывоз мусора в сумме 73 000 руб., документально подтверждены, доказательств погашения указанных сумм  ООО «Капитал-Строй» в материалы дела не представлены, и, следовательно, подлежат взысканию с ООО «Капитал-Строй» в размере 145 753, 12 руб.

Требования ООО «Благое» о взыскании неустойки  в сумме 663 936 рублей удовлетворению не подлежат, в связи с тем, что являются производными от требования о взыскании суммы неосновательного обогащения, не подлежащего взысканию.

Суд также не находит оснований для взыскания суммы штрафа в размере 345 800 рублей за односторонний отказ подрядчика от выполнения обязательств, поскольку представленными сторонами письмами и уведомлением ООО «Благое» подтверждается прекращение работ подрядчика вследствие отказа заказчика от исполнения договора подряда.

Исковые требования ООО «Капитал-Строй» о взыскании неустойки  в сумме 1 488 819 руб. 92 коп., удовлетворению не подлежат, поскольку истцом документально не подтвержден расчет неустойки.

ООО «Капитал-Строй» также заявлено требование о взыскании стоимости строительно-технической экспертизы, проведенной в досудебном порядке ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» в размере 59 800 рублей.

Состав судебных расходов и порядок их распределения установлен нормами главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно частям 1 - 2 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку исследование стоимости скрытых работ (заключение ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС») истцом проведено во внесудебном порядке, и расходы по оплате услуг специалиста ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» (59 800 рублей) к судебным расходам не относятся, оснований для отнесения на ООО «Благое»  указанных расходов не имеется. В связи с изложенным, требования в части взыскания с ООО «Благое»  в пользу ООО «Капитал-Строй»  59 800 рублей в возмещение расходов на производство внесудебного исследования удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит обоснованным и подлежащим удовлетворению требование ООО «Капитал-Строй»  о взыскании судебных издержек, связанных с оплатой строительно-технической экспертизы в размере 80 000 рублей.

Согласно ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (ст. 106 АПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 121 от 05.12.2007 лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Материалами дела подтверждено, что требование ООО «Капитал-Строй»  о взыскании судебных издержек, связанных с проведением экспертизы по данному делу является обоснованным, доказанным, соответствует принципу соразмерности, документально подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением от 26.10.2011 №441, согласно которому ООО «Капитал-Строй» перечислило на депозитный счет суда денежные средства в сумме 80 000 рублей за проведение экспертизы.

Суд отказывает в удовлетворении требований ООО «Благое» о взыскании убытков в связи с изготовлением акта экспертизы в сумме 11 240 рублей, поскольку понесенные последним расходы не находятся в прямой причинно-следственной связи с действиями «Капитал-Строй» по ненадлежащему исполнению договора.

Таким образом, поскольку с ООО «Благое» в пользу ООО «Капитал-Строй» подлежит взысканию 361 311 рублей, из которых 281 311 руб. задолженность за выполненные работы, 80 000 рублей расходы по экспертизе, а с ООО «Капитал-Строй» в пользу ООО «Благое» подлежит взысканию 145 753 руб. 12 коп., суд в результате зачета первоначального и встречного исков с ООО «Благое»  в пользу ООО «Капитал-Строй»  взыскивает 135 557 руб. 88 коп. задолженности за выполненные работы и 80 000 рублей расходов по оплате судебной экспертизы.

ООО «Благое» заявлено требование о взыскании с ответчика 50 000 рублей расходов на оплату услуг представителя.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ суд отказывает в удовлетворении заявления ООО «Благое»  о возмещении судебных расходов на оплату услуг представителя, поскольку в удовлетворении встречного иска в полном объеме отказано.

Кроме того, судом удовлетворены требования ООО «Капитал-Строй» к ООО «Благое», что в силу ч. 2 ст. 110 АПК РФ исключает взыскание заявленных расходов на оплату услуг представителя.

При таких обстоятельствах решение суда