Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2013 по делу n А51-13602/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-13602/2013

09 августа 2013 года

Резолютивная часть постановления оглашена 07 августа 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 августа 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.В. Ждановой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ФЭН ЮАНЬ",

апелляционное производство № 05АП-7417/2013

на решение от 06.06.2013

судьи Е.И. Голуб

по делу № А51-13602/2013 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Хасанской таможни (ИНН 2531005522, ОГРН 1022501193945, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 30.09.2002)

к обществу с ограниченной ответственностью "ФЭН ЮАНЬ" (ИНН 2531011117, ОГРН 1102502002085, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 24.08.2010)

потерпевший: НАЙК ИНТЕРНЕШЕНЕЛ ЛТД. в лице представителя ООО «НАЙК» - Лаврухиной А.Ю.

о привлечении к административной ответственности по статье 14.10                КоАП РФ

при участии:

от ООО «ФЭН ЮАНЬ»: Ерочкин К.В. по доверенности от 01.08.2012 сроком на 3 года;

от Хасанской таможни: Яшина Т.В, по доверенности № 318 от 20.05.2013 сроком действия до 31.12.2013, Серова О.В. по доверенности № 306 от 06.05.2013 сроком действия до 31.12.2013;

от НАЙК ИНТЕРНЕШЕНЕЛ ЛТД. в лице представителя ООО «НАЙК» - Лаврухиной А.Ю.: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Хасанская  таможня (далее – таможня, таможенный орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ФЭН ЮАНЬ» (далее – общество, ООО «ФЭН ЮАНЬ») к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за незаконное использование чужого товарного знака.

Решением от 06.06.2013 суд первой инстанции привлек общество к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб. с конфискацией предмета административного правонарушения - заготовок верха обуви из искусственной кожи, различных фасонов в количестве 45 мест, 3596 пар, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака «NIKE».

Не согласившись с указанным решением, общество обжаловало его в порядке апелляционного производства как принятое с нарушением норм процессуального права при недоказанности обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными.

В обоснование своей позиции по существу спора заявитель жалобы указал на то, что обжалуемое решение было принято судом, в том числе на основании выводов таможенного эксперта, приведенных в заключении № 04/0792/2013 от 20.03.2013, тогда как «ФЭН ЮАНЬ» представило в материалы дела заключение патентоведческой экспертизы, проведенной Приморской торгово-промышленной палатой, результаты которой опровергают выводы таможенного эксперта. Однако указанное заключение было исключено судом из числа доказательств по делу в отсутствие мотивированного обоснования. По мнению общества, в его действиях отсутствует состав вменяемого административного правонарушения по статье 14.10 КоАП РФ, так как экспертизой, проведенной  Приморской торгово-промышленной палатой, установлено, что изображения на заготовках для спортивной обуви, ввезенных ООО «ФЭН ЮАНЬ», не являются сходными до степени смешения с товарными знаками «NIKE», исключительные права на которые на территории России принадлежат ООО «НАЙК», в связи с чем производство по делу об административном правонарушении в отношении общества подлежит прекращению.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, ходатайствовал о вызове в судебное заседание эксперта для дачи пояснений по заключению Центра интеллектуальной собственности Приморской торгово-промышленной палаты.

Таможня доводы апелляционной жалобы опровергла, в судебном заседании озвучила свою позицию, по содержанию соответствующую тексту отзыва на жалобу, сослалась на то, что таможенная экспертиза проведена в соответствии с требованиями Таможенного кодекса Таможенного союза (далее – ТК ТС) с соблюдение положений пункта 26 Порядка проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля, утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 № 258, тогда как заключение Приморской торгово-промышленной палаты не соответствует требованиям части 2 статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», так как не содержит сведений об ознакомлении эксперта с правами и предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Кроме того, указанное заключение не имеет порядкового номера, не содержит даты, не заверено печатью экспертного учреждения, что, по утверждению таможни, вызывает сомнения в подлинности данного документа, в связи с чем такое заключение не может быть признано допустимым доказательством по делу.

Разрешение заявленного обществом ходатайства о вызове в судебное заседание эксперта таможенный орган оставил на усмотрение суда.

Указанное ходатайство судебной коллегией рассмотрено и отклонено ввиду отсутствия оснований.

Общество также ходатайствовало о проведении судебной патентоведческой экспертизы образцов ввезенных ООО «ФЭН ЮАНЬ» товаров.

Таможенный орган возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Судебная коллегия, рассмотрев ходатайство общества в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), отклонила его на основании статьи 82, части 2 статьи 268 АПК РФ с учетом разъяснений абзаца 2 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» по следующим основаниям.

В своем ходатайстве ООО «ФЭН ЮАНЬ» просило назначить судебную патентоведческую экспертизу, поручив проведение экспертизы Приморской Торгово-Промышленной Палате.

В судебном заседании представитель общества озвучил вопрос, который предлагал поставить на разрешение эксперта: «Имеются ли на представленных для исследования образцах товаров обозначения тождественные или сходные до степени смешения с товарным знаком «NIKE»?»

Образцы для проведения экспертизы просил обязать представить таможенный орган.

Из материалов дела следует, что вышеуказанный вопрос уже были предметом исследования эксперта Экспертно-криминалистической службы – регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Владивосток и разрешен в заключении эксперта от 20.03.2013 № 04/0792/2013, которое судом первой инстанции признано в качестве надлежащего доказательства по делу.

Кроме того, ходатайствуя о проведении патентоведческой экспертизы, общество не представило доказательств того, что ее предметом может быть именно тот товар, который был предметом исследования, проведенного в рамках таможенной экспертизы (заключение № 04/0792/2013 от 20.03.2013).

Также, при заявлении ходатайства ООО «ФЭН ЮАНЬ» не представлены документы, подтверждающие согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы с указанием сроков и стоимости ее проведения. Также не представлено доказательств перечисления денежных средств на депозитный счет суда необходимых для оплаты стоимости экспертизы.

Потерпевший, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в суд не явился, в связи с чем судебная коллегия на основании статьи 156, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционную жалобу общества в его отсутствие.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, апелляционная коллегия установила следующее.

26.02.2013 во исполнение внешнеторгового договора купли-продажи от 06.09.2010 № Ш2010/9-06, заключенного между иностранной компанией «ФЭН ЮАНЬ» (Китай) и получателем - ООО «ФЭН ЮАНЬ» (Россия) на таможенную территорию России были ввезены товары: верх обуви - заготовки верха обуви из искусственной кожи, различных фасонов, с различными вариантами удержания готовой обуви на ступне, упакованы в 405 карт короб, всего 24300 пар, вес брутто 7492,5 кг, вес нетто 7087,5 кг (товар №1); вкладные стельки различных размеров, для производства обуви, упакованы: 23765 пар в 26 полипропилен мешков, 33280 пар в 52 картон короб, всего 57045 пар, вес брутто 2470 кг, вес нетто 2392 кг (товар №2); готовые трикотажные (уточно-вязальным способам) изделия из синтетических нитей, с запаянными наконечниками из полимера - шнурки для обуви, упакованы в полипропиленовые мешки, всего 18080 пар, вес брутто 280 кг, вес нетто 276,5 кг (товар №3), изготовитель: ООО «ЖУЙАНЬСКАЯ КОМПАНИЯ ПО ПРОИЗВОДСТВУ ОБУВИ «ДИ ВАН», Китай, торговый знак отсутствует.

В целях таможенного оформления ввезенных товаров                                     ООО «ФЭН ЮАНЬ» подало в Хасанскую таможню ДТ                                                   № 10717010/270212/0000116.

27.02.2013 на основании выявленного при проверке ДТ                                      № 10717010/270213/0000116 профиля риска № 55/10000/11062008/00228 Хасанской таможней было назначено проведение таможенного досмотра товаров по позициям №№ 1, 2.

В период с 05.03.2013 по 06.03.2013 на территории склада временного хранения ООО «Хасанская транспортная компания» на основании поручения на досмотр № 10717010/270213/000069 в присутствии уполномоченного представителя общества Алиевой Э.Ф., действующей на основании доверенности от 01.12.2012, был проведен 100% таможенный досмотр товаров по позициям №№ 1, 2.

По результатам таможенного досмотра (акт                                                   № 10717010/060313/000069 с приложением фотоматериалов) установлено, что во ввозной партии товаров находились, в том числе: «верх обуви - заготовки верха обуви из искусственной кожи, различных фасонов, с различными вариантами удержания готовой обуви на ступне» следующих артикулов: артикул М2108-1 в количестве 5 мест, 400 пар, вес брутто 107,5 кг., вес нетто 97,5 кг;  артикул М2108-2 в количестве 30 мест, 2400 пар, вес брутто 675 кг, вес нетто 615 кг; артикул М2108-3 в количестве 5 мест, 400 пар, вес брутто 110 кг, вес нетто 100 кг; артикул М2108-4 в количестве 5 мест, 400 пар, вес брутто 107,5 кг, вес нетто 97,5 кг - всего 45 мест, 3600 пар, вес нетто 910 кг, вес брутто 1 000 кг, имеющие изобразительное обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком «NIKE».

Согласно данным, имеющимся в распоряжении таможенного органа (письмо ФТС России № 14-42/58020 от 03.12.2009 «О товарных знаках компании «Найк Интернешенел Лтд.» с изменениями, внесенными письмом ФТС России № 14-42/32679 от 11.07.2011 с приложением), товарный знак «NIKE» зарегистрирован в таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности за номерами 00398/00063-004/ТЗ-241204, 00399/00063-005/ТЗ-241204.

06.03.2013  Хасанской таможней выпуск товара по позиции № 1 по ДТ              № 10717010/270213/0000116 был приостановлен до 21.03.2013, соответствующие уведомления о приостановлении выпуска товара направлены в адрес ООО «ФЭН ЮАНЬ» (№ 25-129/20 от 06.03.2013),  а также в адрес ООО «НАЙК» (№ 11-15/1380 от 07.03.2013), являющегося представителем правообладателя товарных знаков «NIKE» («Найк Интернэшнл Лтд.», Уан Боуэрмен Драйв, бивертон, штат Орегон 97005-6453, Соединенные штаты Америки), действующим на основании доверенности, которому на территории Российской Федерации принадлежат исключительные права на указанный товарный знак.

На указанное уведомление представитель компании «Найк Интернэшнл Лтд.» заявлением от 11.03.2013 исх. № 477 сообщило о том, что товарные знаки компании «Найк Интернэшнл Лтд.» включены в реестр российских товарных знаков Роспатент, а также таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности (ТРОИС) за номерами 233151, 140352, 64306, 65094. Представитель правообладателя ООО «НАЙК» никаких договоров или соглашений с ООО «ФЭН ЮАНЬ» не заключало, прав на использование товарных знаков компании, в том числе на ввоз, продажу и хранение продукции, не передавало.

В целях проведения таможенной экспертизы объектов интеллектуальной собственности таможней в присутствии представителя ООО «ФЭН ЮАНЬ» произведен отбор образцов товара по позиции № 1, о чем составлен акт                   № 10717010/070313/2.

11.03.2013 таможенным органом было принято решение № 2 о назначении таможенной экспертизы объектов интеллектуальной собственности, проведение которой было поручено ЭКС - филиала ЦЭКТУ г. Владивосток.

Согласно заключению таможенного эксперта от 20.03.2013                             № 04/0792/2013 изобразительное обозначение, нанесенное на товар №1 (заготовки верха для обуви из искусственной кожи, различных фасонов, имеющие артикулы М2108-1, М2108-2, М2108-3, М2108-4) не является тождественным, но является сходным до степени смешения с товарными знаками «NIKE» № 233151 (регистрационный номер 0398/00063-004/ТЗ-241204) и № 64306 (регистрационный номер 00399/00063-005/ТЗ-241204), правообладателем которых является «Найк Интернэшнл Лтд.». При этом образцы товара №1, имеющие артикулы М2099-2, М2099-3, М2099-4, М2099-5, М2103-2, М2103-3, М2103-4, М2103-5, М2103-6, М2103-7, М2103-8, М2107-1, М2107-2, М2107-3, М2107-4, не были признаны имеющими изображение тождественное или сходное до степени смешения с товарным знаком «NIKE».

Образцы товара, представленные на экспертное исследование были признаны однородными по отношению к товарам, для индивидуализации которых зарегистрированы товарные знаки компании «Найк  Интернэшнл   Лтд.»   №№  0398/00063-004/ТЗ-241204, 00399/00063-005/ТЗ-241204, то есть относящимися к 25 классу международного классификатора товаров и услуг (МКТУ).

Также экспертом дано заключение, о том, что представленные на исследование образцы товаров не соответствуют требованиям, предъявляемым к оригинальным товарам, для индивидуализации которых зарегистрированы товарные знаки № 0398/00063-004/ТЗ-241204 и № 00399/00063-005/ТЗ-241204.

Следовательно, ООО «ФЭН ЮАНЬ» незаконно осуществило