Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2013 по делу n А51-6684/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

добавок), используется в основном в виде упаковочной пленки, особенно для пищевых продуктов, как покрытие для бумаги, древесноволокнистой   плиты,   алюминиевой   фольги   и   т.д.,   в   качестве электроизоляционного материала и для изготовления различных бытовых изделий, игрушек и т.д. В данную товарную позицию также включаются линейный полиэтилен низкой плотности (ЛПЭНП). Сополимеры этилена и винилацетата применяются для изготовления крышек, внутренних прокладок контейнеров и растягивающихся упаковок.

В соответствии с примечанием 4 к 39 группе ЕТН ВЭД ТС  «Пластмассы и изделия из них» термин «сополимеры» означает все полимеры, в которых ни одно мономерное звено не составляет 95 мас.% или более от общего содержания полимера.

В данной группе, если в контексте не оговорено иное, сополимеры (включая сополиконденсаты, продукты аддитивной сополимеризации, блоксополимеры и привитые сополимеры) и смеси полимеров включаются в ту же товарную позицию, что и полимеры сомономерного звена, преобладающего по массе над любым другим индивидуальным сомономерным звеном. В данном примечании сомономерные звенья, образующие полимеры, попадающие в ту же товарную позицию, должны рассматриваться вместе.

Если не преобладает ни одно сомономерное звено, то сополимеры или полимерные смеси, в зависимости от конкретного случая, должны включаться в товарную позицию, последнюю в порядке возрастания кодов среди рассматриваемых равнозначных товарных позиций.

Согласно примечанию 6  Пояснений к ЕТН ВЭД ТС в товарных позициях 3901 - 3914 термин «первичные формы» означает только следующие формы:

а) жидкости и пасты, включая дисперсии (эмульсии, суспензии) и растворы;

б) блоки неправильной формы, куски, порошки (включая пресс-порошки), гранулы, хлопья и аналогичные насыпные формы.

Судом установлено, что спор о классификации товара базируется на  определении его основных свойств, позволяющих отнести его к товарной подсубпозиции  3901 10 100 0 ЕТН ВЭД ТС, а именно:  величины удельного веса полиэтилена (менее 0,94), линейности, а также химической чистоты продукта.

Подпунктом 1 пункта «а» примечания 1 к субпозициям в 39 группе ТН ВЭД ТС указывается на соблюдение   обязательного условия  относительно префикса «поли», который означает, что основное мономерное звено или мономерные звенья названного полимера, взятые вместе, должны составлять 95 мае. % или более от общего содержания полимера.

Таможенный орган, делая вывод о невозможности классификации спорного товара в подсубпозиции 3901 10 100 0  ЕТН ВЭД ТС, руководствовался выводами таможенного эксперта ЭКС ЦЭКТУ г. Владивостока об основных характеристиках товара, приведенных в заключении  от 25.10.2012   № 2609/2012.

Так, согласно названному заключению,  представленная на исследование проба товара, заявленного в ДТ № 10702020/240912/0030203, имеет удельный вес (0,915±0,005). По химическому составу проба товара № 1 была определена экспертом как сополимер этилена с бутеном-1 в первичных формах.  Эксперт также указал, что мономерное звено этилена в пробе является основным,  его содержание от общего содержания сополимера составляет (90,877 ± 1,460) масс. %.

Таким образом, согласно выводам таможенного эксперта содержание мономерных звеньев этилена в образце  спорного товара, представленного на экспертизу, менее 95 мае. %,  что не соответствует условию, указанному в  подпункте 1 пункта «а» примечания 1 к субпозициям в 39 группе ТН ВЭД ТС.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанное заключение таможенного эксперта ЭКС ЦЭКТУ г.  Владивостока  от 25.10.2012 № 2609/2012 не может быть принято в качестве доказательства.

Делая данный вывод, суд обоснованно руководствовался положениями Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 73-ФЗ).

В соответствии с пунктом 5 статьи 137 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - Кодекс) таможенная экспертиза - это организация и проведение исследований, осуществляемых таможенными экспертами и (или) иными экспертами с использованием специальных и (или) научных познаний для решения задач в области таможенного регулирования.

Согласно статье 5 Федерального закона № 73-ФЗ Государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется при условии точного исполнения требований Конституции Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, составляющих правовую основу этой деятельности.

 В соответствии со статьей 8 данного Федерального закона № 73-ФЗ  эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Частью 1 статьи 16 Федерального закона № 73-ФЗ предусмотрено, что эксперт обязан, наряду с прочим, провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В пункте 1 статьи 137 ТК ТС   определено, что заключение таможенного эксперта (эксперта) -  это документ, содержащий результаты проведенного исследования и выводы таможенной экспертизы в виде ответов на поставленные вопросы, оформленный в порядке, установленном законодательством государств - членов Таможенного союза.

Статьей 142 ТК ТС предусмотрены определенные требования к проведению экспертизы, в соответствии с которыми в заключении таможенного эксперта (эксперта)  помимо прочих сведений указывается, в том числе перечень документов, материалов, проб и образцов, представленных таможенному эксперту (эксперту) для проведения таможенной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, использованных приборов и оборудования, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование. Аналогичные требования закреплены и частью 2 статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ.

Согласно  пункту 2 статьи 137 ТК ТС образец товара - единица товара (продукции), соответствующая структуре, составу и свойствам всей партии, серии товара (продукции), либо единичный объект, представляемый в письменной и иных формах отображения, отбор которого в целях дальнейшего исследования фиксируется в установленном порядке.

Подпунктом 3 статьи 137 ТК ТС под термином «проба» определены товар или часть товара, оптимально необходимая, установленная документацией по стандартизации, характеризующая состав и свойства всего объема представляемого и исследуемого товара.

Статьей 140 ТК ТС предусмотрено одной из обязанностей таможенного эксперта проведение исследования представленных на таможенную экспертизу проб и образцов при соблюдении их допустимости и достоверности, представлять заключение таможенного эксперта (эксперта) на основании полной, всесторонней и объективной оценки результатов исследований.

Форма заключения таможенного эксперта (эксперта) и порядок отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы утверждены Приказом ФТС России от 25.02.2011 № 396.

Пунктами 3, 5 Порядка отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы (далее  - Порядок) количество проб и образцов товара (в массе, объеме, штуках и т.д.) определяется минимальным количеством, обеспечивающим возможность их исследований, в соответствии с приложением № 1 к Порядку и при их направлении таможенным органом на исследование их упаковывают в одну тару, накладывают средства таможенной идентификации (пломбируют).

В соответствии с пунктом 6 указанного Порядка для проведения исследований таможенный орган или иная уполномоченная организация для проведения таможенной экспертизы использует одну из трех представленных проб и образцов товара.

Из  заключения таможенного эксперта ЭКС ЦЭКТУ г.  Владивостока  от 25.10.2012   № 2609/2012 на  таможенную экспертизу  были представлены пробы товара, упакованные в три полимерных пакета  черного цвета, каждый из которых опломбирован пломбой ТК 15341   и снабжен ярлыком обеспечения сохранности упаковки с пояснительными надписями, подписями лица, обладающего полномочиями  в отношении товара (Ашихмин Я. Е.), должностного лица таможенного органа (ГТИ ОТД Шурыгин И. С.) и оттиском печати  № 424 Владивостокской таможни.

Согласно исследовательской части рассматриваемого заключения для проведения исследования  методом случайной выборки таможенным экспертом была выбрана одна из представленных проб.

Вместе с тем, согласно разделу V Акта  отбора проб и образцов  от 26.09.2012 № 10702020/260912/0000112 Первомайского таможенного поста Владивостокской таможни каждый отобранный образец товара  упакован в один пакет  со средством  таможенной идентификации  в виде пломбы  - ТК 12774, а  все три отобранных  образца товара  уложены в общий пакет со средством таможенной идентификации в виде пломбы - ТК- 12774. Количество пломб составило 4 шт.

Факт идентификации отобранных проб спорного товара  пломбой  с номером ТК- 12774 подтвержден таможенным органом и имеющимися в деле доказательствами.

  Довод таможенного органа о допущенной экспертом опечатки в указании номера идентификационной пломбы  со ссылкой на письмо  ЭКС ЦЭКТУ г.  Владивостока  от 16.05.2013 № 01-14/2213, апелляционной коллегией во внимание не принимается, поскольку сведения об исследованных экспертом пробах  в спорном случае являются существенными для вывода как об объективном исследовании  свойств товара, являющегося предметом рассматриваемого спора, так и   о достоверности результатов проведенной экспертизы.

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, в настоящее время утрачена возможность проверить вероятность допущения экспертом при указании номера средства таможенной идентификации технической ошибки (описки), не влияющей на достоверность результатов исследования, поскольку согласно заключению от 16.05.2013 № 01-14/2213 аналитическая проба товара в процессе исследования была израсходована, а оставшиеся пробы товара упакованы 28.09.2013 в 17 ч. 25 мин., опечатаны печатью ЭКС «для пакетов» и возвращены ответчику. Таким образом,  в рамках рассматриваемого спора невозможно установить,  какая именно  проба исследовалась таможенным экспертом, а также принадлежность данной пробы к товару, задекларированному в ДТ № 10702020/240912/0030203.

Указание в заключение номера пробы ТК 15341 не может рассматриваться как техническая ошибка, поскольку данная ошибка не может быть исправлена и руководителем экспертного подразделения, подготовившим письмо от 16.05.2013 № 01-14/2213, учитывая что за достоверность всех данных, указанных в экспертном заключении, ответственность несет непосредственно эксперт, проводивший исследование и подписавший акт экспертизы.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, о том, что  заключение таможенного эксперта ЭКС ЦЭКТУ г.  Владивостока  от 25.10.2012 № 2609/2012 не может быть принято в качестве доказательства, позволяющего с достоверностью установить  правомерность выводов таможенного органа относительно основных свойств товара, поскольку названное заключение содержит сведения об иных пробах товара по сравнению с теми, которые были отобраны таможенным органом и отправлены  в ЭКС ЦЭКТУ г.  Владивостока  на проведение таможенной экспертизы.

При этом, не может быть принят в качестве такого доказательства и акт экспертизы от 11.04.2013 № 020-01-00257  Приморской Торгово-промышленной палаты, поскольку в ходе проведения экспертизы эксперт, проводивший экспертизу, не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного  заключения.

Поскольку иных доказательств, определяющих свойства спорного товара и позволяющих проверить правомерность выводов таможни относительно необходимости его классификации в подсубпозиции 3901 90 900 0 1300 ЕТН ВЭД ТС,  ответчиком в материалы дела не представлено, требования заявителя обоснованно признаны судом подлежащими удовлетворению.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13.06.2013  по делу №А51-6684/2013  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.М. Грачёв

Судьи

Е.Л. Сидорович

А.В. Пяткова