Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2013 по делу n А51-2071/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

соглашений, не исключающих друг друга исходя из прямого толкования содержания последних.

Исходя из изложенного, учитывая положения пункта 1.2 договора № 01/2010 от 19.04.2010 года, согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по договору в срок до 01.08.2010 года, а также принимая во внимание дату фактической сдачи работ подрядчиком - 31.10.2010 года, суд признал подтвержденной просрочку сдачи работ по договору со стороны ООО «ГП «Таежная экспедиция».

Таким образом, при выставлении счета № 46 от 31.10.2010 года, ООО «ГП «Таежная экспедиция», необоснованно предъявило к оплате сумму в размере 612 014 рублей, составляющую не примененную санкцию за просрочку сдачи работ по акту № 46 от 31.10.2010 года.

Кроме того, поскольку счет № 46 от 31.10.2010 года выставлялся для окончательного расчета по договору № 01/2010 от 19.04.2010 года, ООО «ГП «Таежная экспедиция» надлежало учесть, что суммы, выставленные к оплате по актам № 022 от 31.05.2010 года и № 033 от 10.07.2010 года, не были уменьшены с учетом дополнительного соглашения от 19.07.2010 года – на 1 315 914 рублей, поскольку были составлены ранее) в связи с чем данная сумма подлежала исключению из счета № 46 от 31.10.2010 года.

Следовательно, общий размер необоснованно предъявленных к оплате по счету № 46 от 31.10.2010 года работ денежных средств составляет 1 927 928 рублей.

При рассмотрении вопроса об объеме выполненных ООО «ГП «Таежная экспедиция» работ, суд на основании актов № 00022 от 31.05.2010 года, № 00033 от 10.07.2010 года и № 46 от 31.10.2010 года установил, что общий объем сданных по ним работ не совпадает с объемом, предусмотренным договором.

По итогам проведения экспертизы членами Общества экспертов России по недропользованию в лице Кемеровского филиала составлено экспертное заключение от 20.01.2012 по вопросу о соответствии объема, сроков и качества буровых работ, выполненных ООО «ГП «Таежная экспедиция» условиям договора и проектно-сметной документации.

Исследовав представленное ООО «КИНГКОУЛ» Дальний Восток» Экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с представленными в материалы дела актами от 31.05.2010 года, № 033 от 10.07.2010 года и № 46 от 31.10.2010 года, письмами ООО «КИНГКОУЛ» Дальний Восток»№ 01-393/10 от 03.11.2010 года, от 05.03.2011 № 35/11 от 24.05.2011 № 76/11 и другими материалами дела, суд пришел к выводу, что данное заключение по своему содержанию согласуется со сведениями, содержащимися в других доказательствах по делу, которые взаимно дополняют друг друга.

Указанное обусловило вывод суда о ненадлежащем качестве выполненных истцом работ, о том, что истцом не выполнена часть работ по договору (по бурению гидрогеологических скважин и сопутствующие работы, по уборке и рекультивации произведенных при буровых работах нарушений земной поверхности) на сумму 1 682 754 руб. 77 коп., о том, что истцом необоснованно включены в стоимость невыполненные работы на сумму 26178 руб. 30 коп. При этом суд, на основе данных экспертов, установил, что выявленные недостатки работ имели скрытый характер, а потому не могли быть установлено при обычном способе приемке.

Оценив представленные сторонами доказательства в совокупности, принимая во внимание выводы экспертов, изложенные в экспертном заключении от 20.01.2012 в отношении качества работ подрядчика, суд пришел к выводу о том, что выполненные ООО «ГП «Таежная экспедиция» работы не позволили достичь результата, для достижения которого заключался договор на их выполнение, что свидетельствует об отсутствии возможности использовать результат работ по назначению.

Поскольку, несмотря на переписку и неоднократные претензионные требования ООО «ГП «Таежная экспедиция» не устранило в разумный срок выявленные недостатки в объеме и качестве работ, ООО «КИНГКОУЛ» Дальний Восток» привлекло к устранению недостатков третьих лиц.

В пункте 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (т.е. и тех расходов, которые должны быть произведены для восстановления нарушенного права).

Поскольку обязательства по устранению недостатков в разумный срок подрядчик не исполнил, заказчик приобрел право требовать возмещения причиненных убытков, предусмотренных статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Предъявленные к взысканию во встречном иске убытки состоят из неосновательно полученной ООО «Геологическое предприятие «Таежная экспедиция» суммы в размере 7 825 137 рублей 99 копеек и расходов ООО «КИНГКОУЛ Дальний Восток» в связи с рекомендованной экспертами (заключение экспертизы от 20.01.2012) необходимостью бурения дополнительных (заверочных) скважин в сумме 1 754 000 рублей 50 копеек.

В пункте 2.3.5 заключения экспертов указано, что во избежание необоснованных затрат на последующие горные работы недропользователю целесообразно провести дополнительные (заверочные) работы по бурению не менее 5-ти разведочных скважин общим объемом 350 метров. Стоимость данных работ из расчета комплексной цены 5011,43 рублей за 1 м (согласно приложению № 2 к Договору в редакции Дополнительного соглашения № 2 от 19.07.2011) составит 1 754 000 рублей 50 копеек. Аналогичные пояснения о необходимости выполнения дополнительных (заверочных) работ даны экспертом Ярковым В.О. в ходе судебного заседания 16.03.2012.

Неосновательно полученные ООО «ГП «Таежная экспедиция» 7 825 137 рублей 99 копеек, в свою очередь, рассчитаны ООО «КИНГКОУЛ» Дальний Восток» как разница между суммой, фактически выплаченной им по договору № 01/2010 от 19.04.2010 года (8 772 760 рублей), и общей стоимостью подлежащих оплате работ (947 622 рубля 01 копейка).

При расчете общей стоимости подлежащих оплате работ ООО «КИНГКОУЛ» Дальний Восток» уменьшило выставленные к оплате работы (на сумму 12 852 854 рубля) на 11 905 231 рубль 99 копеек, из которых 1 927 928 рублей - уменьшение сумм, выставленных к оплате по актам №№ 022 от 31.05.2010 года, № 033 от 10.07.2010 года, № 46 от 31.10.2010 года в соответствии с условиями дополнительных соглашений от 20.04.2010 года и от 19.07.2010 года, 9 977 303 рубля 99 копеек - уменьшение на сумму не выполненных или выполненных с ненадлежащим качеством работ по договору.

Сумма невыполненных или выполненных с ненадлежащим качеством работ включает а) стоимость работ по уборке и рекультивации земель в размере 284 231 рубль 75 копеек (невыполненные работы на сумму 163 871 рубль 75 копеек и выполненные с ненадлежащим качеством на сумму 120 360 рублей), б) стоимость фактически не выполненной камеральной обработки части полевых материалов в размере 26 178 рублей 30 копеек, в) стоимость работ по гидрогеологическим скважинам в сумме 2 159 198 рублей 22 копеек (в том числе невыполненных на сумму 1 518 883 рубля 02 копейки и выполненных с ненадлежащим качеством на сумму 640 315 рублей 20 копеек), г) стоимость выполненных с ненадлежащим качеством работ по 26 разведочным скважинам в размере 7 507 695 рублей 72 копеек (в том числе по бурению стоимостью 6 068 250 рублей 30 копеек, по составлению геологической документации и опробованию стоимостью 169 346 рублей 52 копейки, по геофизическим исследованиям стоимостью 635 049 рублей 45копеек).

Стоимость работ по уборке и рекультивации земель, не включенная в приложение № 2 к договору № 01/2010 от 19.04.2010 года, определена экспертами на основании проектно-сметной документации.

Рассмотрев расчет ООО «КИНГКОУЛ» Дальний Восток», суд признал его обоснованным согласующимся с выводами экспертов (заключение от 20.01.2012) и другими исследованными доказательствами по делу, в том числе в части суммы, подлежащей оплате по договору № 01/2010 от 19.04.2010 года - 947 622 рубля 01 копейка.

Принимая во внимание данные обстоятельства и наличие в материалах дела доказательств перечисления ООО «КИНГКОУЛ» Дальний Восток» в пользу ООО «ГП «Таежная экспедиция» 8 772 760 рублей, суд пришел к выводу об отказе ООО «ГП «Таежная экспедиция» в его требованиях, и удовлетворении иска ООО «КИНГКОУЛ» Дальний Восток».

Доводы ООО «ГП «Таежная экспедиция» о выполнении всего согласованного сторонами объема работ были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

Так, ООО «ГП «Таежная экспедиция» ссылалось на справки по скважинам, журналы буровых работ, маршрутные листы. Между тем, суд первой инстанции верно отметил, что указанные документы являются односторонними, оформлены ООО «ГП «Таежная экспедиция» в рабочем порядке, в связи с чем их составление не может приравниваться к сдаче работ в порядке, предусмотренном разделом 4 договора, и само по себе не подтверждает факт выполнения работ в указанном в них объеме и, соответственно, не влечет возникновение у ООО «КИНГКОУЛ» Дальний Восток» обязательств по оплате. Кроме того, отсутствие в материалах дела доказательств сдачи ООО «ГП «Таежная экспедиция» работ по уборке и рекультивации нарушенных земель при одновременном подтверждении поручения выполнения данных работ ООО «СК-ТЕМП» (договор № 63/А от 17.12.2010 года), свидетельствуют о невыполнении ООО «ГП «Таежная экспедиция» указанных работ.

Доводы ООО «Геологическое предприятие «Таежная экспедиция» о том, что заказчик принял все буровые работы без претензий и замечаний, выявленные заказчиком недостатки работ не являлись скрытыми, поэтому он не вправе на них ссылаться, коллегией не принимаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктами 2, 3 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (п. 4 ст. 720 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно материалам дела в ходе опытно-промышленной эксплуатации участка ответчиком было выявлено несоответствие действительности выполненных буровых работ и ненадлежащая камеральная обработка полевых материалов и ООО «КИНГКОУЛ» Дальний Восток» привлекло к проверке качества полевых материалов и результатов выполненных буровых работ эксперта России по недропользованию, кандидата геолого-минералогических наук Яркова В.О., который согласно заключения от 05.05.2011 установил факт некачественного выполнения работ и скрытые недостатки.

Письмом от 24.05.2011 №76/11 ООО «КИНГКОУЛ» Дальний Восток» известило ООО «ГП «Таежная экспедиция» о выявленных недостатках работ и предложило выполнить рекомендации эксперта и представить свои предложения по их выполнению.

Между тем, ООО «ГП «Таежная экспедиция» указанные рекомендации по устранению недостатков не выполнило, выводы эксперта оспаривало, требование о проведении экспертизы (пункт 5 статьи 720 ГК РФ) не заявило. Факт получения вышеуказанного письма и заключения эксперта при рассмотрении дела истцом не отрицался.

Поскольку, несмотря на переписку и неоднократные претензионные требования ООО «ГП «Таежная экспедиция» не устранило в разумный срок выявленные недостатки в объеме и качестве работ, ООО «КИНГКОУЛ» Дальний Восток» организовало проведение экспертизы результата работ ООО «ГП «Таежная экспедиция» с привлечением Общества экспертов России по недропользованию в лице Кемеровского филиала, а впоследствии привлекло к устранению недостатков третьих лиц.

Довод апеллянта о том, что справки по бурению скважин ответчиком подписаны, подлежит отклонению как противоречащий действительному содержанию указанных документов, из которых следует, что они подписаны только истцом.

Довод о подложности письма коллегией не принимается, поскольку соответствующего заявления о фальсификации доказательства по делу в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком подано не было.

Доводы апеллянта, направленные на оспаривание экспертного заключения от 20.01.2012, не могут быть рассмотрены как опровергающие сделанные в заключении выводы, поскольку позиция истца в данному случае не основана на каких-либо доказательствах в нарушение требований ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В частности, доводы истца об объемах работ, их качестве, надлежащем способе производства основаны на собственных рассуждениях и не подтверждены надлежащим образом, тогда как оспариваемое истцом экспертное заключение содержит выводы, которые также подтверждены иными объективными доказательствами по делу, которые были рассмотрены судом первой инстанции и надлежащим образом оценены.

Отклоняя довод апеллянта о том, что экспертное заключение не является независимым, поскольку один и тот же эксперт повторно участвовал в ее проведении, апелляционная инстанция по аналогии исходит из принципа независимости эксперта, установленного применительно к осуществлению государственной судебно-экспертной деятельности. Так в ст.7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» указано, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями. Применительно к настоящему спору с учетом понимания принципа независимости эксперта, существующего в законодательстве, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что истец не доказал, каким именно образом не обеспечивается соблюдение указанного принципа участием одного и того же эксперта в проведении экспертиз по настоящему спору, его