Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2013 по делу n А59-4335/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А59-4335/2012

05 сентября 2013 года

Резолютивная часть постановления оглашена 29 августа 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 сентября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей А.В. Гончаровой, С.В. Гуцалюк,

при ведении протокола секретарями судебного заседания Е.В. Ушаковой, Е.В. Модиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «РН-Востокнефтепродукт», Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство № 05АП-8437/2013, 05АП-10687/2013

на решение от 11.12.2012

судьи И.Н. Шестопал

по делу № А59-4335/2012 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РН-Востокнефтепродукт» (ИНН 2723049957, ОГРН 1022701191996, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 29.10.2002)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002)

при участии:

от ООО «РН-Востокнефтепродукт»: до перерыва – Елистратова Т.В., по доверенности  по доверенности № 270 от 19.08.2013 (со специальными полномочиями), паспорт; Аншаков И.А., по доверенности № 266 от 30.08.2013 (со специальными полномочиями), паспорт;

после перерыва – Ковалевская В.Ю., по доверенности от 01.01.2013 №93; паспорт;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: до перерыва – Могилевкин А.Г., представитель по доверенности № 27 от 19.04.2013 (со специальными полномочиями); служебное удостоверение, после перерыва – представитель не явился.

УСТАНОВИЛ:

ООО «РН-Востокнефтепродукт» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление, административный орган) от 12.07.2012 по делу №08-09/2012, предписания от 12.07.2012.

Арбитражный суд Сахалинской области решением от 11.12.2012  заявленные требования удовлетворил частично, признал недействительным оспариваемое решение в части установления монопольно высокой цены мелкооптовой реализации автомобильного бензина марки АИ-98 за сентябрь 2011 года, в части установления монопольно высокой цены розничной реализации автомобильного бензина марки АИ-92, как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 № 135 ФЗ «О защите конкуренции», оспариваемое предписание в части прекращения нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 указанного закона, выраженного в злоупотреблении доминирующим положением путем установления монопольно высокой розничной цены реализации АИ-92 и совершения указанных в предписании действий в отношении указанной марки бензина. В удовлетворении остальной части заявленных требований судом отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «РН-Востокнефтепродукт» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Сахалинской области от 11.12.2012 отменить в части отказа в удовлетворении требований общества. В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что управлением допущены значительные нарушения порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства – не выполнены предусмотренные подпунктами б, в, г, д, е, ж пункта 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок), что привело к неверному определению географических границ товарного рынка (фактические районы продаж товара Корсаковской базой нефтепродуктов охватывают только юг Сахалинской области), возможному увеличению административного штрафа (исчисляемого в соответсвии с санкцией статьи 14.31 КоАП РФ исходя из выручки от реализации на всей территории Сахалинской области), неверным выводам об отсутствии сопоставимого товарного рынка (которым является север Сахалинской области).

Также заявитель считает, что анализ управления не может быть признан объективным в силу сравнения с некорректно избранным периодом.

Управление также обжаловало вынесенное решение в Пятый арбитражный апелляционный суд в части признания недействительными решения и предписания, указывая в обоснование жалобы на то, что ни одним нормативным актом не установлен порядок проведения исследования антимонопольным органом действий хозяйствующих субъектов, в связи с чем анализ динамики затрат, прибыли и выручки от розничной реализации моторного топлива проводился на основании общих (суммированных) показателей по всем АЗС.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2013 решение суда первой инстанции от 07.12.2012 изменено в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права. Признаны недействительными решение и предписание УФАС России по Сахалинской области от 12.07.2012 по делу № 08-09/2012, как несоответствующие Закону о защите конкуренции.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.07.2013 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2013 по настоящему делу отменено полностью, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Суд кассационной инстанции счел, что неразмещение сведений, содержащихся в Реестре, на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы, не является предусмотренным законом основанием для отказа в признании общества занимающим доминирующее положение на определенном рынке.

В канцелярию Пятого арбитражного апелляционного суда от управления поступили письменные пояснения по делу, которые приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель управления по доводам апелляционной жалобы возразил, обжалуемое решение считает законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В связи с необходимостью дополнительного исследования имеющихся материалов дела, судебная коллегия в порядке статьи 163 АПК РФ, определила объявить перерыв в судебном заседании.

Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле,  уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ №113 от 19.09.06 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при секретаре судебного заседания Е.В. Модиной, с участием представителя ООО «РН-Востокнефтепродукт».

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение не подлежит отмене или изменению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, Управлением в рамках рассмотрения дела №08-02/2012 в соответствии с приказом ФАС России от 17.01.2007 №5 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией» проведен анализ состояния конкуренции в целях выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции доминирующим хозяйствующим субъектом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и составлен аналитический отчет.

По итогам данного анализа выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в части установления и поддержания монопольно высокой цены на мелкооптовую реализацию моторного топлива за период с августа 2011 по февраль 2012 года, розничную реализацию моторного топлива АИ-92 за период октябрь-ноябрь 2011 и январь-февраль 2012 года доминирующим хозяйствующим субъектом ООО «РН-Востокнефтепродукт».

31.05.2012 Управлением издан приказ №85 о возбуждении в отношении общества дела №08-09/2012 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ).

По результатам рассмотрения дела решением от 12.07.2012, ООО «РН-Востокнефтепродукт» признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, выразившегося в установлении монопольно высоких цен в августе, сентябре, октябре 2011 года, январе, феврале 2012 на мелкооптовую реализацию автомобильного бензина АИ-98, а августе, сентябре, октябре, ноябре, декабре 2011 года, январе, феврале 2012 на мелкооптовую реализацию автомобильного бензина марок АИ-95 и АИ-92, в октябре-ноябре 2011 года, январе-феврале 2012 года на розничную реализацию автомобильного бензина марки АИ-92.

Также 12.07.2012 обществу выдано предписание с требованием в срок до 01.08.2012 – прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, изменить экономически необоснованную мелкооптовую цену на автомобильный бензин марки АИ-98, АИ-95, АИ-92, розничную цену реализации бензина марки АИ-92 путем установления цен, которые не превышали бы сумму необходимых для реализации такого товара расходов и прибыли. В случае необходимости повышения мелкооптовой цены на автобензин марки АИ-98, АИ-95, АИ-92, розничной реализации цены АИ-92, предварительно, не менее чем за 7 дней до даты планируемого повышения, уведомлять об этом Сахалинское УФАС России, посредством направления информации о фактических расходах и основных финансовых показателях по мелкооптовой и розничной реализации указанных видов автомобильных бензинов.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, заявитель оспорил их в арбитражном суде.

Суд первой инстанции счел, что антимонопольный орган пришел к правильным выводам в части того, что в период с августа по декабрь 2011 года и с января по февраль 2012 года по сравнению с июнем 2011 года расходы, необходимые для производства и реализации товара, изменялись (повышались незначительно или существенно снижались) и относительно роста прибыли и выручки, состав покупателей в период установления монопольно высокой цены на реализацию бензинов марок АИ-98, АИ-95 и АИ-92, а также в период ее поддержания и неснижения увеличивался или снижался незначительно, объем реализации товара увеличивался или снижался незначительно относительно снижения себестоимости услуги, что свидетельствует о возможности изменения цены товара в сторону уменьшения, условия же обращения товара (услуги) на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара. Опережающий рост прибыли по отношению к росту затрат при росте объема реализации в отношении бензина АИ-98 в августе, октябре 2011 года, январе, феврале 2012, в отношении бензина АИ-95 и АИ-92 с августа по декабрь 2011 года, с января по февраль 2012 года подтверждает установление обществом монопольно высокой цены, превышающей сумму необходимых для реализации услуги, расходов и прибыли, в результате злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке.

Суд признал неверным вывод управления, изложенный им в резолютивной части оспариваемого решения о том, что по моторному топливу марки АИ-98 в сентябре 2011 года была установлена монопольно высокая цена мелкооптовой реализации бензина, поскольку из описательной части решения следовало, что общество в сентябре 2011 года фактически прекратило реализацию бензина указанной марки.

Также суд признал недействительными оспариваемые ненормативные правовые акты в части установления монопольно высокой цены розничной реализации бензина марки АИ-92, поскольку антимонопольный орган установил монопольно высокую цену реализации всеми АЗС общества в розницу бензина марки АИ-92 в городе Южно-Сахалинске, а не фактическую цену по каждой АЗС.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, с учетом содержащихся в постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.07.2013 по настоящему делу разъяснений, апелляционная коллегия считает правомерным вывод суда первой инстанции об обоснованности оспариваемого решения в части установления обществом монопольно высокой цены мелкооптовой реализации бензина АИ-98 в августе, октябре 2011 года, январе, феврале 2012, в отношении бензина АИ-95 и АИ-92 с августа по декабрь 2011 года, с января по февраль 2012 года.

На основании пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В силу статьи 5 Закона № 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение