Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2013 по делу n А59-4335/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев.

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Как видно из оспариваемого решения №08-09 и материалов дела, товаром Управление определило реализацию на мелкооптовом рынке автомобильного бензина марки АИ-98, АИ-95 и АИ-92, на розничном рынке – автомобильного бензина АИ-92 в Сахалинской области.

Довод общества о недоказанности антимонопольным органом доминирующего положения общества на соответствующих рынках апелляционной коллегией отклоняется.

Судом первой инстанции верно установлено, что приказом УФАС России по Сахалинской области от 04.05.2008 № 46 общество включено в указанный реестр по следующим видам деятельности: поставка автомобильного бензина и дизельного топлива с долей более 65% в географических границах Сахалинской области; - мелкооптовая реализация автомобильного бензина и дизельного топлива с долей более 65 % в географических границах – Сахалинская область.

Приказом УФАС России по Сахалинской области от 23.05.2012 № 78 в названный Реестр внесены изменения, в соответствии с которыми общество занимает доминирующее положение по мелкооптовой реализации автомобильного бензина с долей менее 50% (47%) в географических границах Сахалинской области.

В соответствии с положениями пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее по тексту - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30) установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

В соответствии с Приказом ФАС России от 17.01.2007 № 6 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, включение хозяйствующего субъекта в Реестр, внесение изменений в Реестр осуществляется соответствующим территориальным органом ФАС России  на основании Приказа.

Согласно пункту 3.37 вышеназванного Приказа ФАС России информация о хозяйствующем субъекте, включенном в Реестр, считается измененной со дня издания соответствующего Приказа антимонопольного органа.

Довод общества о том, что поскольку в рассматриваемый период доля общества на товарном рынке изменилась до 47% отклоняется, так как соответствующие изменения зафиксированы только приказом от 23.05.2012, а доказательств того, что данное изменение произошло в 2011 году общество не представлено. В то же время, по смыслу пункта 1 части 1 статьи 5 ФЗ № 135, данные доказательства должен представить субъект, имеющий долю более 50%.

Довод общества о наличии на соответствующем товарном рынке иного доминирующего субъекта с долей более 50% также отклоняется в силу изложенного, поскольку из материалов дела и из объяснений общества следует, что данное изменение зарегистрировано одновременно с изменением доли общества до 47%. Доказательств занятия доминирующего положения иным субъектом в рассматриваемый период 2011 года обществом не представлено. Кроме того, в силу положений части 2 статьи 5 ФЗ № 135 не исключено признание общества занимающим доминирующее положение наряду с иным субъектом.

Таким образом, поскольку в рассматриваемый период общество было включено в реестр как лицо с долей более 50% в границах соответствующего товарного рынка, каких-либо доказательств отсутствия у общества доминирующего положения в данный период в нарушение смыслу пункта 1 части 1 статьи 5 ФЗ № 135 не представлено, коллегия считает доказанным факт наличия у общества доминирующего положения на мелкооптовом рынке автомобильного бензина марки АИ-98, АИ-95 и АИ-92, на розничном рынке – автомобильного бензина АИ-92 в Сахалинской области.

Таким образом, повторного анализа состояния конкуренции на спорном товарном рынке при включении хозяйствующего субъекта в соответствующий реестр Управление не обязано было проводить.

Указанный вывод подтверждается и приказом ФАС РФ от 17.01.2007 №5, которым утвержден Административный регламент ФАС по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее - Регламент).

Согласно п.3.6.5 указанного выше Регламента, определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что доля общества на товарном рынке мелкооптовой реализации автомобильных бензинов в географических границах Сахалинской области уменьшилась с 65% до 47% только с мая 2012 года, несмотря на уменьшение доли заявителя, доминирующее положение последнего установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов и исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Общество продолжает занимать доминирующее положение, а, следовательно, нарушение Закона №135-ФЗ управление правомерно установило в тех продуктовых границах, в которых общество и было включено в Реестр. Таким образом, продуктовые границы товарного рынка Управлением определены верно.

На основании ст.39 Закона №135-ФЗ, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Из материалов дела установлено, что поводом для возбуждения дела №08-09/2012 явились данные ранее проведенных антимонопольным органом исследований состояния конкуренции на спорном товарном рынке, которые отражены в аналитическом отчете Управления от 29.05.2012, проведенного в рамках дела №08-02/2012.

При этом, в Законе №135-ФЗ не содержится запрета использовать полученные данные от хозяйствующих субъектов и проведенные исследования на основании таких данных антимонопольного органа из одного дела в другом деле, такую норму права заявитель суду не привел.

По итогам анализа в рамках дела №08-02/2012 были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в части установления и поддержания обществом монопольно высоких цен на мелкооптовую реализацию моторного топлива за период с августа 2011 по февраль 2012 года, розничную реализацию моторного топлива АИ-92 за период октябрь-ноябрь 2011 и январь-февраль 2012 года.

Так, в аналитическом отчете от 29.05.2012 содержится временной интервал исследования товарного рынка, который определен как 2011 год и январь- февраль 2012 года, продуктовые границы товарного рынка.

Исходя из островного положения Сахалинской области, особенностей поставки на остров нефтепродуктов, особенностей их хранения и реализации, Управление верно установило географические границы товарного рынка – Сахалинская область. Условия обращения товара ограничивают экономические возможности приобретения товара покупателем.

Управлением проведена процедура определения барьеров вхождения на товарный рынок, к которым относятся экономические ограничения (транспортные ограничения, схема доставки нефтепродуктов в Сахалинскую область и прочие ограничения), наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, которые приводят к созданию барьеров входа на рынок.

Установив из данных из информации общества объемы поставок им автомобильных бензинов и дизельного топлива на нефтебазы и склады хранения, а также объемы мелкооптовой реализации ими моторного топлива и ДТЗ в Сахалинской области со складов хранения и нефтебаз и объемы реализации автомобильных бензинов в розничную продажу, административный орган обоснованно установил, что в 2011 году и в январе-феврале 2012 года общество занимало доминирующее положение в Сахалинской области по мелкооптовой и розничной реализации автомобильных бензинов.

Путем анализа данных общества по выручке, себестоимости нефтепродуктов, прибыли от реализации нефтепродуктов Управление установило установление обществом монопольно высоких цен в августе, сентябре, октябре 2011 года, январе, феврале 2012 на мелкооптовую реализацию автомобильного бензина АИ-98, а августе, сентябре, октябре, ноябре, декабре 2011 года, январе, феврале 2012 на мелкооптовую реализацию автомобильного бензина марок АИ-95 и АИ-92, в октябре-ноябре 2011 года, январе-феврале 2012 года на розничную реализацию автомобильного бензина марки АИ-92. При этом из аналитического отчета от 29.05.2012 видно, что предметом оценки и анализа были в отношении розничной продажи бензина все АЗС общества всей Сахалинской области, а в отношении мелкого опта автомобильных бензинов - реализация их со всех нефтебаз общества в Сахалинской области. При этом, нарушения в части монопольно высоких цен были выявлены только за определенные месяца: в отношении розницы по бензину АИ-92 по АЗС в г. Южно-Сахалинске, а в отношении мелкого опта в отношении бензинов марки АИ-92, АИ-98, АИ-95, реализуемых с Корсаковской нефтебазы.

В этой связи повторного проведения анализа состояния конкуренция на спорном товарном рынке в географических границах Сахалинской области с составлением аналитического отчета и перенесением в него всех сведений относительно результатов хозяйственной деятельности общества из аналитического отчета от 29.05.2012 по всем точкам розничной и оптовой продажи автомобильного бензина заявителем не требовалось.

18.06.2012 Управление в рамках дела №08-09/2012 составило аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции в целях выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции доминирующим хозяйствующим субъектом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Пунктом 1.3 Порядка установлены этапы проведения анализа. Возможность пропуска этих этапов или их части регламентированы исключительно положениями Порядка.

В отчете Управления указано, что отдельные этапы, предусмотренные п.1.3 Порядка в нем отсутствуют.

Составление аналитического отчета от 18.06.2012 в целях выявления иных случаев нарушения конкуренции без соблюдения всех этапов анализа и неуказание их в отчете, действительно, нарушает Порядок, однако указанное нарушение не является существенным и самостоятельными основанием для признания недействительными принятых оспариваемых ненормативных актов, не содержаться они и в качестве таковых в ФЗ № 135, в рамках которого было рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства. Суд также учитывает, что поскольку доминирующее положение общества уже было установлено Управлением, что подтверждают аналитические отчеты за 21.05.2012 и 29.05.2012 в рамках дела №08-02/2012, а также данные Реестра хозяйствующих субъектов с долей более 35%, допущенные нарушения по составлению отчета от 18.06.2012, тем не менее, позволили административному органу прийти к правильным выводам, и не нарушили права заявителя.

Апеллянтом по существу данный вывод суда первой инстанции не опровергнут, не приведено каких-либо расчетов, подтверждающих несостоятельность выводов антимонопольного органа, основанных на аналитическом отчете.

Суд первой инстанции также обоснованно не принял довод  общества, что управление не обосновало причину сравнения показателей себестоимости,