Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2013 по делу n А51-11276/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-11276/2012

13 сентября 2013 года

Резолютивная часть постановления оглашена 12 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 сентября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Г.М. Грачёва, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Приморский холдинг",

апелляционное производство № 05АП-7309/2013

на решение от 14.05.2013

судьи Н.Н. Куприяновой

по делу № А51-11276/2012 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Приморский холдинг"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Приморскому краю

о признании недействительным решения № 99 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.12.2011,

при участии:

от ООО «Приморский холдинг»: Балацкая А.В. – адвокат по доверенности от 01.06.2013, срок действия 3 года;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Приморскому краю: Михеева Е.А., доверенность № 34 от 16.07.2013, сроком до 16.07.2014; Гогина И.А., доверенность № 40 от 18.07.2013, сроком до 18.07.2014,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Приморский холдинг» (далее по тексту заявитель, общество, ООО «Приморский холдинг», налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Приморскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) № 99 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.12.2011.

Решением суда от 14 мая 2013 года в удовлетворении требований общества было отказано.

Не согласившись с судебным актом, ООО «Приморский холдинг» обжаловало его в апелляционном порядке. В жалобе заявитель выражает несогласие с выводом суда о возникновении у налогоплательщика дохода в сумме 18 336 657 руб., ссылаясь на пп. 10 п.1 ст. 251, п.12 ст.270 НК РФ, считает, что в целях налогообложения прибыли сумма погашенной задолженности в размере переведенного долга не учитывается при определении налоговой базы. При этом указывает, что факт задолженности подтверждается бухгалтерскими документами (оборотно сальдовой ведомостью по счету 60.01 за февраль 2010 – декабрь 2012 года). Кроме того, по данному эпизоду, по мнению общества, неправильно определен налоговым органом период начисления пени.

Относительно выводов суда о законности доначислений НДС в сумме 3 999 880, 53 рублей считает, что доначисление налога произведено без учета доначислений ИФНС сумм НДС по авансовым счетам-фактурам от 20.04.2010 № 1050, от 14.07.2010 № 1220, от 16.07.2010 № 1221, то есть имеет место факт двойного налогообложения.

Общество просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО «Приморский холдинг» уточнил, что судебный акт обжалуется обществом в части выводов суда о правомерности доначисления налоговым органом единого налога в сумме 1 100 199,42 руб., НДС в сумме 3 999 880, 53 руб., а также соответствующих им пени и штрафа. В части доначисления единого налога в сумме 48 026,68 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций, а также в части выводов об отсутствии со стороны инспекции существенных процессуальных нарушений при вынесении решения судебный акт заявителем жалобы не оспаривается.

Поскольку обществом в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, лица, участвующие в деле не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части (п.5 ст.168 АПК РФ).

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 10 по Приморскому краю против доводов жалобы возражает, считает решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации,  правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Межрайонной ИФНС России № 10 по Приморскому краю проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, НДС, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2010. Результаты выездной налоговой проверки зафиксированы в акте выездной налоговой проверки № 94 от 26.10.2011.

Рассмотрев материалы проверки, возражения с учетом результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекция вынесла решение №99 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.12.2011, согласно которому общество привлечено к ответственности по части 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафных санкций в сумме 249 613,80 руб., по статье 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафных санкций в сумме 37 953,60 руб. ;  начислены пени в общей сумме 464 302,87 руб.; ; предложено уплатить НДС в сумме 4 134 819 руб., единый налог в сумме 1 248 069 руб. и НДФЛ в размере 189 768 руб.

По итогам рассмотрения в порядке статьи 101.2 Налогового кодекса РФ апелляционной жалобы налогоплательщика УФНС России по Приморскому краю вынесло решение №13-11/137 от 30.03.2012, которым решения от 29.12.2011 №99 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества – без удовлетворения.

Полагая, что решение Межрайонной ИФНС России № 10 по Приморскому краю не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает права и законные интересы налогоплательщика, ООО «Приморский холдинг» обратилось в суд с заявлением о признании данного ненормативного акта недействительным.

В спорный период ООО «Приморский холдинг» применяло в порядке главы  26.2.  Налогового кодекса РФ упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы.

Частью 1 статьи 346.15 Налогового кодекса РФ установлено: налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 346.17 Налогового кодекса РФ датой получения доходов для целей исчисления налога по УСН признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Согласно части 1 статьи 346.18 Налогового кодекса РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

Как следует из материалов налоговой проверки, основанием доначисления единого налога, исчисляемого при применении упрощенной системы налогообложения, в сумме 1 100 199,42 руб. явились выводы налогового органа о занижении обществом дохода для целей налогообложения за 2010 год на сумму переведенного долга в соответствии с договором о переводе долга № 7 от 05.02.2010 в размере 18 336 657 руб.

Как следует из материалов дела, между ООО «Восток-Авто-Строй», Департаментом   градостроительства   Приморского   края   и   УГП «ПримСтроиЗаказчик» 10.11.2008 заключен государственный контракт №2008-02/52, в силу которого ООО «Восток-Авто-Строй выступает генподрядчиком по выполнению строительно-монтажных работ на объекте «90 квартирный жилой дом № 2 в микрорайоне «Междуречье», г.Уссурийск». В рамках исполнения обязательств по указанному контракту ООО «Восток-Авто-Строй» заключило договор субподряда от 05.02.2009 № 1 с ООО «Дальгражданстрой», на основании которого ООО «Дальгражданстрой» (Субподрядчик) обязуется выполнить на названном выше объекте строительно-монтажные работы по утвержденному проекту в установленный договором срок, с учетом Дополнительного соглашения к Государственному контракту.

По причине того, что ООО «Дальгражданстрой» не смог выполнить соответствующие работы в полном объеме, сторонами заключено Соглашение о расторжении договора субподряда от 05.02.2009 № 1, в соответствии с которым обязательства Субподрядчика по Договору Субподряда № 1 от 05.02.2009 в размере 18 336 657 руб. (с учетом НДС) принимает на себя ООО «Приморский холдинг» по договору о переводе долга от 05.02.2010 № 7, заключенному между ООО «Дальгражданстрой» и ООО «Приморский холдинг» и согласованным с ООО «Восток-Авто-Строй».

Согласно данному договору от 05.02.2010 № 7 ООО «Приморский холдинг» (Преемник) полностью принимает на себя обязательства ООО «Дальгражданстрой» (Переводчика) по договору субподряда от 05.02.2009 № 1 и дополнительному соглашению к нему от 09.11.2009 № 1, заключенному между Переводчиком и ООО «Восток-Авто-Строй» (далее по тексту Кредитор), включая основную сумму долга - 18 336 657 руб.

Из пояснений сторон, а также материалов дела следует, что долг в сумме 18 336 657 руб. является предоплатой, полученной ООО «Дальгражданстрой» в счет выполнения работ по договору субподряда от 05.02.2009 № 1, обязательства по исполнению которых перешли к ООО «Приморский холдинг» согласно договору о переводе долга от 05.02.2010 № 7. Так в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что в адрес ООО «Дальгражданстрой» как за выполненные работы, так и в качестве предоплаты произведена оплата на общую сумму 35 886 749 руб., работ выполнено на сумму 17 550 -92 руб., разница 18 336 657 руб. и является суммой долга ООО «Дальгражданстрой» перед ООО «Восток-Авто-Строй».

В п. 1.4 данного договора прямо указано: «принятие долга со стороны Преемника (ООО «Приморский холдинг») влечет за собой погашение его задолженности перед Переводчиком (ООО «Дальгражданстрой») по договору субподряда от 05.02.2009 № 1». Таким образом, данный договор предусматривает гашение взаимных обязательств зачетом требований.

Фактически в день заключения договора о переводе долга подписано соглашение о расторжении договора субподряда от 05.02.2009 № 1 между ООО «Восток-Авто-Строй» и ООО «Дальгражданстрой» и заключен договор субподряда от 05.02.2010 № 05/02 между  ООО «Восток-Авто-Строй» и ООО «Приморский холдинг», произведена лишь смена субподрядчика, объект один и тот же (строительство объекта «90 квартирный жилой дом № 2 в микрорайоне «Междуречье», расположенного по адресу Приморский край, г.Уссурийск, ул. Вокзальная дамба, 3), а предоплата в размере 18 336 657 руб., полученная ранее прежним субподрядчиком ООО «Дальгражданстрой» в счет выполнения работ, переводится на ООО «Приморский холдинг» (новый субподрядчик).

В свою очередь, ООО «Приморский холдинг» во исполнение договора субподряда от 05.02.2010 № 05/02, заключенного с ООО «Восток-Авто-Строй», выполнило строительно-монтажные работы на сумму переведенного долга. Спорные работы на сумму 18 336 657 руб. ООО «Восток-Авто-Строй» приняты, что нашло свое подтверждение в материалах дела, и не оспаривается заявителем. На указанную сумму отсутствует задолженность перед ООО «Приморский холдинг» как у ООО «Восток-Авто-Строй», так и у ООО «Дальгражданстрой».

Судебная коллегия критически относится к указанию в пункте 1.4 договора о переводе долга от 05.02.2010 № 7 на погашение задолженности общества перед ООО «Дальгражданстрой» по договору субподряда от 05.02.2009 № 1, так как ООО «Приморский холдинг» не являлось стороной по указанному договору субподряда и не могло иметь каких либо обязательств (задолженности) в рамках этого договора перед ООО «Дальгражданстрой». Следует отметить, что в акте  и решении налогового органа также отмечено, что к моменту заключения договора о переводе долга от 05.02.2010 № 7 между данными лицами отсутствовала задолженность друг перед другом в размере 18 336 657 руб.

Более того, как отмечено выше, после заключения договора о переводе долга договор субподряда от 05.02.2009 № 1 между ООО «Восток-Авто-Строй» и ООО «Дальгражданстрой» был расторгнут, заключен договор субподряда от 05.02.2010 № 05/02 между  ООО «Восток-Авто-Строй» и ООО «Приморский холдинг», что свидетельствует о том, что в рамках строительства объекта «90 квартирный жилой дом № 2 в микрорайоне «Междуречье» ООО «Приморский холдинг» имело обязательства только перед ООО «Восток-Авто-Строй».

При буквальном толковании пункта 1.4 договора о переводе долга от 05.02.2010 № 7, а также исходя из фактических отношений заявителя и ООО «Дальгражданстрой», следует, что общество приняло на себя обязанность выполнить строительные работы на сумму оплаченную ранее прежнему субподрядчику в счет выполнения работ, и считает их оплаченными путем заключения соответствующего соглашения (как дословно в договоре «принимает… основную сумму долга - 18 336 657 руб.).

Делая такой вывод, апелляционный суд также учитывает установленные налоговым органом факты взаимозависимости данных лиц (ООО «Приморский холдинг» и ООО «Дальгражданстрой» имеют одних и тех же учредителей Сигинура Н,Ф. и Веретельникова Г.И., зарегистрированы по одному юридическому адресу), а также принимает во внимание, что смена субподрядчика по договору субподряда на строительство объекта «90 квартирный жилой дом № 2 в микрорайоне «Междуречье» обусловлена прекращением у ООО «Дальгражданстрой» действия соответствующей лицензии в соответствии с требованием Федерального закона № 273-ФЗ от 25.11.2009 «О внесении изменений в статью 3.2 Федерального закона «О введении в действие градостроительного кодекса Российской федерации». Из двух лиц, имеющих общих учредителей, возможность получить  свидетельства о допуске к соответствующим видам работ, выданные саморегулируемой организацией (СРО), как того требует Градостроительный кодекс с 1 января 2010 года, имело ООО «Приморский холдинг», которое являлось в отличие от ООО «Дальгражданстрой» членом Некоммерческого