Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2013 по делу n А51-17870/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-17870/2012

23 сентября 2013 года

Резолютивная часть постановления оглашена 18 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 сентября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей К.П. Засорина, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.В. Ждановой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Дальний Восток" Федерального дорожного агентства" апелляционное производство № 05АП-10104/2013 на решение от 01.06.2013

судьи  М.Н. Гарбуз     по делу № А51-17870/2012 Арбитражного суда Приморского края по иску Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Дальний Восток" Федерального дорожного агентства" (ИНН 7717509757, ОГРН 1082538003800, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 20.05.2008)

к Дальневосточному мостостроительному открытому акционерному обществу (ИНН 2700000144, ОГРН 1022701126216, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 30.07.2002)    третье лицо общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточный научно-технический центр дорожных испытаний и исследований» о взыскании 5 814 701 рубля 12 копеек

при участии:

от истца: не явились;

от ответчика: не явились.

УСТАНОВИЛ:

ФКУ ДСД «Владивосток» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Дальневосточному мостостроительному открытому акционерному обществу о взыскании 5 814 701 рубля 12 копеек штрафных санкций по государственному контракту № 155 от 27.12.2009 года.

Определением суда от 26.10.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Дальневосточный научно-технический центр дорожных испытаний и исследований».

Решением суда от 01.06.2013 произведена замена истца по делу - ФКУ ДСД «Владивосток» на ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Дальний Восток» Федерального дорожного агентства. В удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ФКУ ДСД «Владивосток» обратилось с апелляционной жалобой об его отмене и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований в полном объёме. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о замедленных темпах производства работ на объекте, о неоднократных обращениях в адрес ответчика с требованием выполнить работы по контракту. Оспаривает проведение экспертизы по поставленным на разрешение эксперта вопросам, полагая, что для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов специальных знаний не требовалось, к тому же имеющихся в деле доказательств достаточно для установления обстоятельств, значимых для дела и необходимых для рассмотрения иска по заявленному предмету. Полагает неправомерным взыскание с него судебных расходов на проведение экспертизы. Ссылается на непредставление документов, обосновывающих расходы на проведение экспертизы, а также на тот факт, что на момент решения вопроса о проведении экспертизы ФКУ ДСД «Владивосток» находилось в процессе реорганизации, в связи с чем ФКУ «Дальуправтодор» не могло ознакомиться с заключением эксперта и представить свои возражения. Не согласен со взысканием с него госпошлины по иску в доход бюджета.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции надлежаще извещенные лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили. Ответчиком в отзыве на апелляционную жалобу заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 184, 185, 258 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел заявленное ходатайство и определил его удовлетворить, и, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены оспариваемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 27.12.2009 на основании протокола заседания единой комиссии №23 от 15.12.2009 между ФКУ ДСД «Владивосток» (заказчик) и ОАО «Дальмостострой» (подрядчик) заключен государственный контракт №155, по условиям которого в целях реализации Федеральной целевой программы «Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года», утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1996 №480, подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ в качестве генерального подрядчика по реконструкции (далее работы) автомобильной дороги аэропорт Кневичи - станция Санаторная на участке автомобильной дороги М-60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток на участке км 733,5 - км 750, в том числе по участкам 733,5- км 747 ПК7+92,77 (пусковой комплекс №2. Транспортная развязка на ПК1+20 - ПК14+40 с эстакадой на ПК7+92,77) (далее -  участок 1), км 747 - км 750 (пусковой комплекс №2. Транспортная развязка на б. Лазурная ПК170+86) (далее - участок 2), а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии  с условиями контракта.

По условиям п. 5.1 календарные сроки выполнения работ и сроки завершения отдельных этапов работ определяются Календарным графиком производства работ по участку 1, по участку 2 (приложение 1 к контракту). По участку 1 - начало выполнения работ - 03 января 2010 года, окончание - 20 октября 2011 года; по участку 2 начало выполнения работ - 01 февраля 2010 года, окончание - 31 мая 2011 года.

В соответствии с п. 5.3 контракта (в ред. дополнительного соглашения от 28.12.2009 № 1 к контракту) даты окончания отдельных этапов работ, определенные Календарным графиком производства работ на соответствующий календарный год по участку 1, по участку 2, являются исходными для определения имущественных санкций в случае нарушения сроков их выполнения.

Дополнительным соглашением от 25.12.2010 №4 к контракту № 155 утверждены Календарные графики производства работ по первому и второму участкам на 2011 года (Приложение № 1).

Пунктом 11.4.3 контракта от 27.12.2009 №155 за нарушение сроков окончания работ по участку 1, участку 2 объекта - подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 1/300 действующей на день уплаты пени  ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

В адрес подрядчика истцом направлены претензии от 23.12.2011 №3532 №126 от 23.01.2012, в которых заказчик уведомил ответчика о допущенном нарушении срока окончания работ по объекту и указал размер штрафных санкций на сумму 5 996 410 рублей 40 копеек за период с 21.10.2011 по 25.12.2011, с учетом ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в размере 8,25 %.

Указывая на то, что ответчиком установленные государственным контрактом от 27.12.2009 №155обязательства по оплате штрафных санкций не исполнены, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив государственный контракт № 155 от 27.12.2009, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что он заключен в соответствии с требованиями закона и между сторонами возникли отношения по подряду, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также общими положениями об обязательствах с особенностями, предусмотренными Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон N 94-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу пункта 1 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Закона о размещении заказов в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Пунктом 11.4.3 контракта от 27.12.2009 №155 определено, что за нарушение сроков окончания работ по участку 1, участку 2 объекта подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 1/300 действующей на день уплаты пени  ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Таким образом, ответственность за нарушение сроков выполнения работ установлена статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, вид ответственности в виде уплаты неустойки и ее размер установлены Законом о размещении заказов и заключенным сторонами контрактом.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, что факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ по контракту подтвержден материалами дела и ответчиком не оспорен. Между тем, ответчик не имел возможности выполнить подрядные работы в срок, установленный контрактом, по не зависящим от него причинам, в связи с чем, при отсутствии доказательств, подтверждающих вину подрядчика и причинно-следственной связи его действий с нарушением сроков выполнения отдельных этапов работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для применения к ответчику ответственности в виде неустойки, предусмотренной п. 11.4.3 контракта, за нарушение сроков окончания работ.

Доводы апелляционной жалобы о правомерности заявленного требования о взыскании неустойки ввиду просрочки выполнения ответчиком работ со ссылками на замедленные темпы производства работ на объекте и неоднократные обращения в адрес ответчика с требованием выполнить работы по контракту коллегией не принимаются.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, а в соответствии с пунктом 11 статьи 9 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ поставщик (подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика. Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

Из материалов дела следует и заключением эксперта №4160/12 от 09.04.2013, составленным ООО «ПрофЭкспертиза», подтверждается, что заказчиком допущена просрочка исполнения обязательств, связанных с предоставлением фронта работ на объекте. При этом судом установлено, что сроки нарушения истцом своих обязательств по контракту значительно превышают период просрочки, указанный истцом в обоснование исковых требований. Поэтому именно несвоевременное исполнение истцом своих обязательств по контракту привело к просрочке обязательств ответчика по делу.

Доводы заявителя о несогласии с проведением экспертизы по делу отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации результатом судебной экспертизы является заключение эксперта, которое относится к числу самостоятельных судебных доказательств. Заключение эксперта как самостоятельное судебное доказательство может быть результатом только судебной экспертизы, назначенной и проведенной в соответствии с правилами процессуального законодательства. Экспертное заключение, полученное вне процесса, таковым доказательством не является.

Ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд, заявитель не представил доказательств проведения экспертизы ненадлежащим лицом. Истец не заявлял каких-либо возражений в отношении лица, проводившего экспертизу. Истец не воспользовался предоставленным статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правом на отвод эксперта, а также правом на проведение дополнительной и повторной экспертизы (статья 87 Кодекса). Результаты экспертизы не признаны недостоверными. Из представленных материалов следует, что экспертное заключение не содержит неясностей и противоречий, а оснований сомневаться в его обоснованности у суда не имеется.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция полагает, что