Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2013 по делу n А51-8957/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-8957/2013

24 сентября 2013 года

Резолютивная часть постановления оглашена 17 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 сентября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.В. Ждановой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Горный ключ»,

апелляционное производство № 05АП-9843/2013

на решение от 04.07.2013

судьи Карандашовой Е.В.

по делу № А51-8957/2013 Арбитражного суда Приморского края

по иску ООО «Горный ключ» (ИНН 2508077254, ОГРН 1072508000245, дата гос. регистрации 23.01.2007)

к КГУП «Примтеплоэнерго» (ИНН 2536112729 , ОГРН 1022501284970, дата гос. регистрации 2.11.2002)

о взыскании 516 246 руб. 12 коп.,

при участии:

от истца: Карпелева Н.А., доверенность от 11.01.2011, сроком до 31.12.2013; от ответчика: Ихьяева Н.М., доверенность от 30.12.2012, сроком до 31.12.2013,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Горный ключ» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с КГУП «Примтеплоэнерго» суммы основного долга в размере 516 246 руб. 12 коп., составляющей стоимость потребленной питьевой воды, исходя из количества, рассчитанного по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения за период с 04.10.2010 по 14.10.2010.

Решением от 04.07.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Обжалуя решение суда в апелляционном порядке, ООО «Горный ключ» просит его отменить, исковые требования удовлетворить. Вывод суда о том, что примененная истцом формула нормативно не обоснована, по мнению апеллянта, не соответствует нормам права, поскольку имеющийся в материалах дела подробный расчет соответствует пункту 57 Правил №167. Указывает, что объем воды исчислен исходя из расчетного диаметра трубы 150 мм, такой диаметр, по мнению заявителя, подтверждается материалами дела, в частности актом скрытых работ от 09.12.1999, схемой водоснабжения и иными документами, представленными истцом и ответчиком. Полагает безосновательным вывод суда о том, что из-за действий истца у ответчика возникло пользование системами коммунального водоснабжения без прибора учета, поскольку ответчик обратился к истцу с заявкой о принятии прибора учета только 14.10.2010 и истец в разумный срок – 15.10.2010 принял прибор учета.

В канцелярию суда от ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В отзыве ответчик доводы жалобы опроверг, ссылаясь на то, что истец письмом от 01.10.2010 был оповещен ответчиком о замене водомерного счетчика на котельной №5.4 п. Железнодорожников. В свете вышеуказанных обстоятельств полагает, что истец не смотря на предложения ответчика намеренно уклонялся от участия в приемке узла учета в эксплуатацию. По мнению ответчика, истцом документально не обоснован и нормативно не подтвержден расчет суммы иска. Считает, что истцом не доказано, что пропускная способность устройств,  расположенных в занимаемом ответчиком помещении, в спорный период составляла 150 мм, поскольку диаметр трубы не подтвержден какой-либо технической документацией.

В судебном заседании стороны поддержали свои доводы и возражения в полном объеме. Истец настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы, ответчик утверждал обратное.

Пятый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, изучив материалы дела и, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что ООО «Горный ключ» (водоснабжающая организация) и КГУП «Примтеплоэнерго» (абонент) с протоколом разногласий был подписан договор № 23-ГК/07 на отпуск воды от 01.03.2007г. Предметом разногласий, как следует из текста протокола разногласий к договору от 01 марта 2007г. № 23-ГК/07 на отпуск воды, протокола согласования разногласий от 20.09.2007, протокола урегулирования разногласий от 15.10.2007г., протокола согласования разногласий № 2 от 28.12.2007г., являлись, в частности, условия по объему отпускаемой питьевой воды (п.2.1.1. договора, приложение № 1 к договору «Расчет потребности в воде КГУП «Примтеплоэнерго»), порядку расчетов (п.4.3. договора), которые являются, в силу положений ст.ст. 539, 548 ГК РФ, п.13 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167 (далее – Правила), существенными условиями договора на отпуск воды.

Исходя из изложенного, в отсутствие доказательств согласования сторонами существенных условий договора, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод  о незаключенности договора № 23-ГК/07 на отпуск воды от 01.03.2007г.

Актом от 04.10.2010, подписанным представителем ООО «Горный ключ» Безмолитвенной Т.И. и начальником котельной 5.4. Северовым, установлен факт срыва пломбы на водомерном счетчике, самовольная замена прибора учета на новый. В акте указан диаметр присоединения 150 мм.

Актом от 15.10.2010 зафиксирована установка счетчика ВСКИ 90-40 № 094232 на котельной 5/4 по адресу: Железнодорожная, опломбирование установочных гаек на водомерах.

В связи со срывом пломбы на водомерном счетчике ООО «Горный ключ» за водоснабжение в период с 04.10.2010 по 14.10.2010 предъявило ответчику счет-фактуру на сумму 516 281 руб. 97 коп., в том числе за расход воды по пропускной способности трубы на сумму 516 246 руб. 12 коп., неоплата которой послужила основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что примененная истцом при расчете полученной в спорный период питьевой воды методика является нормативно и документально не подтвержденной, данные акта от 04.10.2010 в части диаметра присоединения 150 мм, иными документами, в том числе первичными, подтверждающими пропускную способность устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации, истцом в нарушение ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обоснованы. Суд пришел к выводу, что истцом при расчете применена формула (Q = (1/2 м/с * d?/4*?)*3600*24:1000) *n), не предусмотренная Правилами, не согласованная сторонами.

Суд апелляционной инстанции полагает приведенные судом первой инстанции основания для отказа в иске необоснованными, несоответствующими фактическим обстоятельствам дела, представленным доказательствам в силу следующего.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Кодекса) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Кроме указанных норм отношения между абонентами (юридическими лицами, а также предпринимателями без образования юридического лица) и организациями водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования центральными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов регулируются Правилами.

В соответствии с пунктом 11 Правил отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод осуществляются на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (статьи 426, 539 - 548 ГК РФ), заключаемого абонентом (заказчиком) с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

В силу статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными ее учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктами 32 и 69 Правил установлено, что абонент обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод. Оплата абонентом полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод производится в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено названными Правилами или договором. Количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных Правилами (пункт 33).

Судом первой инстанции установлено, что в заявленный истцом период стороны в отношениях по договору на отпуск (получение) воды и прием (сброс) сточных вод не состояли, поскольку сторонами не согласованы существенные условия для договора данного вида.

Бездоговорное потребление услуг водоснабжения и канализации не освобождает потребителя от их оплаты.

В соответствии с пунктом 18 Правил N 167 при отсутствии договора на получение питьевой воды и (или) сброс сточных вод пользование системами коммунального водоснабжения и канализации считается самовольным.

Пунктом 1 Правил N 167 определено, что самовольное пользование - это пользование системами водоснабжения и канализации при отсутствии договора на отпуск (получение) воды и прием (сброс) сточных вод, а также в случае нарушения условий договора абонентом.

На основании пункта 57 Правил N 167 в случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

Таким образом, количество израсходованной питьевой воды при самовольном потреблении определяется как произведение пропускной способности трубы на количество дней потребления.

Согласно акту о выявлении безучетного потребления питьевой воды от 04.10.2010, подписанному представителями истца и ответчика, диаметр присоединения составляет 150 мм. Ссылка КГУП «Примтеплоэнерго» на то, что истцом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих факт установки трубы сечением 150 мм, не имеет правового значения, поскольку сам ответчик, в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не доказал что сечение трубы в спорный период составляло 57 мм.

При расчете водопотребления в порядке пункта 57 Правил в качестве базовой величины должна использоваться пропускная способность трубопровода диаметром 150 мм в сутки.

Согласно расчету истца данная величина определялась им по формуле (Q= (1/2 м/с * d?/4*?)*3600*24:1000) *n) и составила 20 157, 99 куб.м. (1/2м/с *0,15м*0,15 м/4 *3,14159*3600*24:1000*11).

Стоимость потребленной питьевой воды рассчитана истцом исходя из тарифов, утвержденных постановлением администрации Находкинского городского округа Приморского края от 20.11.2009 №1831 «Об установлении тарифов на услуги ООО «Горный ключ» и постановления главы Находкинского городского округа от 28.01.2008 №122 (ред. от 20.11.2009) «Об установлении надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса».

Размер оплаты за указанный выше объем воды составил 516 246,12 руб., исходя из формулы Q*тариф*1,18 (НДС), то есть 20 157, 99 куб.м. *25,61.

Представленный истцом расчет стоимости полученной абонентом питьевой воды произведен по пропускной способности устройств в соответствии с пунктом 57 Правил N 167, с учетом тарифов на услуги по водоснабжению и водоотведению и нормативов потребления коммунальных услуг, поэтому  признается правильным.

В свете вышеизложенных обстоятельств, вывод суда первой инстанции о том, что примененная истцом при расчете полученной в спорный период питьевой воды методика является нормативно необоснованной, апелляционной коллегией признается не соответствующим нормам действующего законодательства, в частности пункту 57 Правил N 167.

Вместе с тем, проверив расчет истца, апелляционная коллегия находит его арифметически неверным.

По расчету суда апелляционной инстанции стоимость потребленной питьевой воды составила 516 142,10 рублей, исходя из следующего:

- площадь поперечного сечения трубы определяется по формуле S= ? * d2/4, где S – площадь поперечного сечения трубы; ? – постоянный коэффициент, равный 3, 14159, d – внутренний условно-расчетный диаметр, равный 150 мм (0,15 м), с учетом изложенного S = 3, 14159 * 0,15 м *0,15 м/4 = 0,01767144375 кв.м;

- расход воды за 1 секунду при скорости 1,2 метра в секунду составляет 0,0212057325 м3/с (0,01767144375 кв.м * 1,2 = 0,0212057325 м3/с);

- расход воды при скорости 1,2 метра в секунду за 1 час (в одном часе 3600 секунд) составляет 76,340637 куб. м в час (0,0212057325 куб. м куб. м * 3600 = 76,340637 куб. м);

- расход воды при скорости 1,2 метра в секунду за 24 часа составляет 1832,175288 куб. м куб. м (76,340637 куб. м * 24 = 1832,175288 куб. м).

 - продолжительность пользования трубопроводом с 04.10.2010 по 14.10.2010, то есть n=11 суток, 1832,175288 куб. м * 11 = 20153,928 куб.м.

Таким образом, стоимость потребленной питьевой воды, исходя из количества, рассчитанного по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения за период с 04.10.2010 по 14.10.2010, составила 516 142,10 рублей (20153,928 куб.м. *25,61).

Поскольку ответчик в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представил доказательств оплаты стоимости питьевой воды, потребленной им с 04.10.2010 по 14.10.2010, суд апелляционной инстанции удовлетворяет исковые требования о взыскании с ответчика 516 142,10 рублей задолженности за потребленную воду.

В удовлетворении остальной части иска апелляционная