Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2013 по делу n А51-31873/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

съезда на ул. Калинина – июнь 2011 года; монолитное пролетное строение – октябрь 2011 года; устройство сопряжения без а/б – сентябрь 2011 года;

Подпунктами «а», «г» пункта 17.1 договора субподряда сторонами установлена ответственность за задержку по вине субподрядчика сроков окончания или начала строительства в размере 0,01 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки исполнения обязательств, а также за нарушение сроков исполнения субподрядчиком обязательств по договору (срыв установленного графика производства работ) по вине субподрядчика в размере 1/300 действующей на день ее уплаты ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости данного вида работ за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного договором срока исполнения обязательств.

Согласно подпункту «в» пункта 17.1 договора субподряда субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку на условиях одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ от недовыполненного объема за каждый день просрочки, в случае невыполнения объемов работ (этапов) согласно календарному графику по вине субподрядчика.

Полагая, что ответчиком нарушены сроки исполнения отдельных этапов работ и конечного срока сдачи объекта, ЗАО «ТМК» на основании пп. «в», п. 17.1 договора начислил неустойку в общей сумме 276 752 627 рублей, в том числе за несвоевременно выполненные работы в 2009 году: работы по устройству буронабивных свай опор 10-13 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 в сумме 1 381 167 рублей; по гидроизоляции обмазочной опор 10-13 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 в сумме 82 294 рублей; по бетонированию тела опор 10-13 за период с января 2010 по апрель 2010 года в сумме 16 430 320 рублей; технологической площадке опоры №13 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 132 878 рублей; по устройству буронабивных свай временных опор за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 6 266 823 рублей; по устройству ростверков под башенные краны у опоры №9 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 170 152 рублей; по устройству ростверков временных опор за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 2 034 222 рублей; по монтажу металлоконструкций временных опор №14-24 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в размере 12 335 599 рублей.

В 2010 году по видам работ: по бетонированию тела опоры №9 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 10 457 390 рублей.

В 2011 году по видам работ: по сооружению тела опоры №9 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 8 563 231 рубля; по монтажу металлоконструкций узлов крепления вант за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 11 349 180 рублей; по формированию вант, установке подъемных платформ за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 450 953 рублей; по устройству выкаточного пирса у опоры №9 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 296 547 рублей; по разборке временных опор и подмостей за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 632 861 рубля; по бетонированию анкерных пролетов на сплошных подмостях (с учетом сборных диафрагм) за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 90 209 108 рублей; по сопряжению опоры №16 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 940 223 рубля; по монолитной ж/б плите, окраске ПС за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 149 282 рублей; по опоре въезда с ул. Калинина за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 1 427 972 рублей; по монолитному пролетному строению за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 4 229 667 рублей; по устройству сопряжения без а/б за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 164 871 рубля; по опоре съезда на ул. Калинина за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 2 012 114 рублей; по монолитному пролетному строению за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 3 393 906 рублей; по устройству сопряжения без а/б за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 123 394 рубля.

Кроме того, ЗАО «ТМК» заявлено о довзыскании неустойки, взысканной по решению арбитражного суда от 16.10.2012 по делу №А51-14833/2012 за нарушение некоторых видов работ и срока окончания строительства по подпункту «а» и «г» пункта 17.1 договора от 15.08.2008 в общей сумме 97 518 473 рублей (т. 11 л.д. 2-14).

В силу ст. ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Таким образом, несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Из изложенных норм следует, что поскольку соглашение о неустойке является относительно самостоятельным по отношению к договору, к такому соглашению предъявляются особые требования. При этом размер, порядок исчисления договорной неустойки определяются исключительно по усмотрению сторон.

В силу ст. 432 ГК РФ соглашение о договорной неустойке можно считать достигнутым, если в данном соглашении четко определены размер неустойки и механизм ее начисления.

Из буквального толкования содержания подпункта «в» пункта 17.1 договора субподряда следует, что субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку на условиях одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ от недовыполненного объема за каждый день просрочки, в случае невыполнения объемов работ (этапов) согласно календарному графику по вине субподрядчика.

Между тем процентная ставка рефинансирования (учетная ставка) - это ставка процента, под который федеральная резервная система, Центральный банк Российской Федерации предоставляет кредиты коммерческим банкам для пополнения их денежных резервов и кредитования клиентов. При этом процентная ставка рефинансирования Банка России устанавливается указаниями Центрального банка Российской Федерации на определенные периоды времени.

В подпункте «в» пункта 17.1  момент времени, на который при расчете пени будет применяться ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, не указан, что не позволяет определить ставку рефинансирования, подлежащую применению при расчете договорной неустойки при просрочке платежей в конкретном случае.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о несогласованности сторонами условий о неустойке, начисляемой на стоимость недовыполненного объема работ, поскольку стороны не определили порядок начисления пени, а именно: в договоре не указан конкретный момент, на который будет определяться размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Поскольку условие о неустойке по подпункту «в» пункта 17.1 договора субподряда сторонами не согласовано, у ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» не существовало права требования неустойки с ОАО «Дальмостострой», начисленной на стоимость недовыполненного объема работ, что исключает возможность удовлетворению иска в указанной части.

Доводы ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» о том, что буквальное значение условий договора в случае неясности устанавливается путем сопоставления с иными условиями отклоняются, поскольку неустойка должна начисляться по определенному порядку, установленному в договоре, без возможности определения порядка ее начисления тем или иным способом по факту исполнения договора.

При этом ссылки истца на материалы дела № А51-14833/12 судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в указанном деле истцом начислялась неустойка по иным пунктам договора субподряда.

Относительно требований истца о взыскании неустойки, начисленной по подпунктам «а», «г» пункта 17.1 договора, суд апелляционной инстанции приходит к следующему:

Из представленного истцом в материалы дела расчета неустойки по подп «а» и «г» п. 17.1 договора, следует, что она рассчитана с 05.10.2012.

Между тем, согласно информации, содержащейся в ответе Департамента дорожного хозяйства Приморского края, являющегося заказчиком работ по строительству мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостое на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск-Владивосток с островом Русский, мостовой переход через бухту Золотой Рог, строительство которого было предметом спорного Договора, введен в эксплуатацию с августа 2012 г.

Со ссылкой на Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU25304000-18-MPP-AT3C от 10.08.2012 и Акт приемки законченного строительством объекта № б/н от 07.08.2012 Департамент дорожного хозяйства ПК подтвердил, что работы, на которые истец в рамках настоящего дела, начислил неустойку, сданы ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» в полном объеме в срок до августа 2012 года.

Как следует из пункта 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным этим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

По смыслу Главы 26 ГК РФ  обязательство прекращается любой последующей физической невозможностью исполнения обязательства в натуре в силу обстоятельств фактического характера независимо от того, по чьей вине наступили соответствующие обстоятельства.

Объект строительства введен в эксплуатацию, находится во владении третьего лица, не являющегося участником отношений сторон рассматриваемого договора субподряда. Доступ субподрядчика к месту исполнения обязательства исключен, предоставление Истцом объекта для проведения строительных работ, исполнение обязательства по выполнению невыполненных работ невозможны.

Из чего следует, что обязательство по выполнению работ прекращено невозможностью исполнения.

Следовательно, начиная с августа 2012 г. обязательства Сторон по строительству мостового перехода прекратились в связи фактической невозможностью исполнения обязательства, то есть начисление неустойки по договору могло производиться до приемки законченного строительством объекта - 10.08.2012, а не по 14.02.2013 г., как требует истец. При этом юридического значения не имеет, чьими силами данные работы были доделаны.

  При изложенных обстоятельствах оснований для взыскании неустойки, начисленной по подп «а» и «г» п. 17.1 договора субподряда, не имеется.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального искав полном объеме.

Довод истца о том, что решение суда по делу № А51-14833/2012 имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, судом отклоняется, поскольку в рамках ст. 69 АПК РФ преюдициальным характером обладают не правовые выводы суда, а установленные фактические обстоятельства дела. Положения  ст. 69 АПК РФ не исключают различной правовой оценки фактических обстоятельств дела, которая зависит от характера конкретного спора.

Рассматривая встречные исковые требования, суд первой инстанции установил следующее:

В соответствии с пунктом 4.14. договора субподряда генподрядчик принял на себя обязательство обеспечивать своевременную приемку выполненных субподрядчиком работ и их оплату в порядке, предусмотренном статьями 2 и 7 договора.

В соответствии с пунктом 7.7. договора субподряда генподрядчик производит текущий платеж в течение 25 дней с момента подписания справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Обязанность своевременной оплаты выполненных работ установлена ст. 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 3 пункта 17.11. договора генподрядчик уплачивает субподрядчику за задержку оплаты принятых генподрядчиком работ неустойку в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости этих работ за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного договором срока исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 17.10. договора субподряда сторона, получившая претензию об уплате штрафа, пени, неустойки, обязана рассмотреть ее и перечислить соответствующие суммы на счет другой стороны в течение 10 дней с момента получения претензии.

30.10.2012 г. во исполнение условий договора субподряда ОАО «Дальмостострой» направило в адрес ЗАО «ТМК» письмо исходящий № 11/3378 о необходимости оплаты неустойки в размере общей суммы 1 284 057 рублей.

Установив факт просрочки оплаты ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» выполненных ОАО «Дальмостострой» работы и ее период, проверив расчет, суд первой инстанции правомерно удовлетворил встречный иск в уточненном размере.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что сам факт просрочки оплаты выполненных ответчиком работ ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» не оспаривается.

Ссылки ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» на неполучение указанного требования ОАО «Дальмостострой» о необходимости оплаты неустойки, судом расцениваются как попытка уйти от ответственности и отклоняются, поскольку факт отправки подтверждается почтовой квитанцией от 30.10.2012. Утрата почтовой корреспонденции истцом не может служить основанием для освобождения последнего от обязанности нести ответственность за ненадлежащее исполнение обязательства по оплате выполненных ответчиком работ.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что рассматривая первоначальный иск, суд первой инстанции нарушил нормы материального права, что повлекло неправомерное его удовлетворение, в связи с чем обжалуемое решение подлежит изменению.

Учитывая отсутствие оснований для удовлетворения первоначального иска, госпошлина по нему относится на истца. Расходы ОАО «Дальмостострой» по оплате госпошлины по удовлетворенным встречному иску и по апелляционной жалобе в соответствии со ст. 110 АПК РА подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.02.2013  по делу №А51-31873/2012  изменить.

В удовлетворении иска закрытого акционерного общества «Тихоокеанская мостостроительная компания» к открытому акционерному обществу «Дальмостострой» отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Тихоокеанская мостостроительная компания» (ИНН 2511024037, ОГРН 1052502167816) в пользу открытого акционерного общества «Дальмостострой» (ИНН 2700000144, ОГРН