Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2013 по делу n А59-5820/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

за домом Kirby посредством использования телефонной связи без получения предварительного согласия абонента, противоречащей требованиям части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ. Этим же предписанием обществу предложено представить в управление письменные доказательства исполнения предписания в трехдневный срок с момента исполнения предписания. Предписание получено обществом 24.09.2012.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 07.12.2012 по делу № А59-4570/2012 в удовлетворении требований общества о признании незаконными решения и предписания управления от 24.09.2012 по делу       № 08р-18/2012 отказано. Решение вступило в законную силу и с учетом положений статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, предписание от 24.09.2012 № 08р-18/2012 и решение являются законными и обоснованными.

12.10.2012 в адрес управления от заявителя поступили материалы исполнения предписания № 08р-18/2012, а именно приказ от 12.10.2012       № 1-А и лист ознакомления сотрудников с вышеуказанным приказом.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается факт неисполнения ООО «Прайд» законного предписания антимонопольного органа.

Так, из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что 07.11.2012 на телефонный номер сотрудника административного органа Головатого Ю.Н. поступил звонок от сотрудника общества с предложением демонстрации техники Kirby (номер звонившего + 7 924 491 98 46, время звонка 13 часов 31 минута). Номер обществом получен от брата Головатого Ю.Н. после проведения аналогичной демонстрации.

09.11.2012 на сотовый телефон сотрудника управления         Денисенко А.Ю. поступил звонок от сотрудника общества (номер звонившего + 7 924 491 98 17, время звонка 16 часов 21 минута). Звонившая девушка пояснила, что номер был получен от Головатого Ю.Н. В ходе разговора поступило предложение принять участие в акции «Здоровье в каждый дом» и оценить работу техники Kirby. Во время разговора производилась аудиозапись.

Из содержания стенограммы аудиозаписи разговора, состоявшегося 09.11.2012 с Денисенко А.Ю. следует, что звонок агента общества в адрес Денисенко А.Ю. был связан исключительно с распространением рекламы техники Kirby.

Согласно сведениям, представленным обществом в адрес управления на запрос от 23.11.2012, телефонный номер [phone] принадлежит обществу, что также подтверждается договором об оказании услуг связи от 14.06.2012 № 2203644 и приложением к нему.

Из материалов дела также следует, что сим-карта с телефонным номером 8 924 491 98 17 передана Лебедевой Л.А., которая работает по агентскому договору от 21.10.2012 № 21-10/АГ «О привлечении клиентов на приобретение пылесосов Kirby», заключенному с ООО «Прайд». Сим-карта с указанным номером передана Лебедевой Л.А. на основании акта приема-передачи от 21.10.2012.

Сим-карта с телефонным номером 8 924 491 98 46 передана  Елгазиной А.И., которая работает по агентскому договору от 02.04.2012       № 02-04/АГ «О привлечении клиентов на приобретение пылесосов Kirby», заключенному с ООО «Прайд». Сим-карта с указанным номером передана Елгазиной А.И. на основании акта приема-передачи от 02.04.2012.

Согласно условиям агентских договоров на привлечение клиентов на приобретение пылесосов, заключенных обществом с Лебедевой Л.А. и Елгазиной А.И., общество как принципал поручил, а агент взял на себя обязательства совершать от имени принципала действия по привлечению юридических и физических лиц в качестве покупателей пылесосов. За выполнение указанного поручения принципал выплачивает агенту вознаграждение в соответствии с условиями договора. Договор на приобретение пылесосов заключает с покупателем принципал. Оплата всех расходов агента по выполнению настоящего договора осуществляется за счет агента, за исключением услуг телефонной связи.

Поскольку по условиям агентских договоров сделки по приобретению пылесосов заключались обществом, а не агентом, от своего имени и фактически за счет принципала, который оплачивал телефонную связь агенту (последний в спорной ситуации рекламировал товар по телефону), права и обязанности по сделкам возникали непосредственно у принципала, т.е. у общества.

Факты звонков указанных агентов 07.11.2012 и 09.11.2012 на сотовые телефоны гражданам Головатому Ю.П. и Денисенко А.Ю. подтверждаются материалами дела и не оспариваются самим обществом.

Доказательств нахождения агентов Елгазиной А.И. и Лебедевой Л.А. в каких-либо личностных или дружеских отношениях с Головатым Ю.П. и Денисенко А.Ю. обществом не представлено.

Таким образом, звонки агентов общества в адрес Денисенко А.Ю. и Головатого Ю.П. были связаны исключительно с распространением рекламы техники Kirby.

Согласно разъяснениям, содержащихся в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»», необходимо иметь ввиду, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Из содержания стенограммы аудиозаписи разговора, состоявшегося 09.11.2012, не представляется возможным однозначно установить получение согласия от Денисенко А.Ю. на получение рекламы от рекламораспространителя.

В силу статьи 18 Закона № 38-ФЗ получение предварительного согласия абонента должен доказать рекламораспространитель.

Поскольку в материалах дела такие доказательства отсутствуют, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что рекламораспространитель не доказал получение им предварительного согласия абонента на распространение рекламы техники Kirby путем телефонной связи, состоявшейся 07.11.2012 и 09.11.2012.

С учетом изложенного, коллегия считает, что управлением доказан факт невыполнения обществом в установленный срок законного предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, поскольку после установленного в предписании срока (15.10.2012) ООО «Прайд» распространяло ненадлежащую рекламу.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что в действиях ООО «Прайд» имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ, так и его вина в содеянном.

Факт совершения административного правонарушения подтверждается материалами дела и фактически заявителем не оспаривается.

Обстоятельств, препятствовавших обществу соблюсти требования законодательства о рекламе, судом не установлено.

Таким образом, оснований для признания оспариваемого постановления незаконным у суда первой инстанции не имелось.

Исследовав и оценив материалы дела, существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, влекущих отмену оспариваемого постановления, судом апелляционной инстанции не установлено.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, соблюден.

В ходе рассмотрения дела коллегией не установлены обстоятельства, смягчающие либо отягчающие административную ответственность.

Оснований для применения судом статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения общества от административной ответственности в связи с малозначительностью деяния коллегией не установлено.

Учитывая, что судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела сделаны выводы несоответствующие обстоятельствам дела, судебная коллегия на основании пункта 2 статьи 269 АПК РФ в соответствии со статьёй 270 АПК РФ считает необходимым отменить решение Арбитражного суда Сахалинской области от 09.08.2013 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО «Прайд» требований.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 09.08.2013 по делу № А59-5820/2012 отменить.

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Прайд» (ОГРН 1106501006237, ИНН 6501221001, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 20.08.2010, место нахождения: 693023, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск,        ул. Комсомольская, д. 241/1) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 18.12.2012 № 102 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать полностью.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Е.Л. Сидорович

В.В. Рубанова