Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2013 по делу n А51-4754/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-4754/2011

25 октября 2013 года

Резолютивная часть постановления оглашена 23 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 октября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Юником-ДВ»,

апелляционное производство № 05АП-11978/2013

на решение от 30.07.2013

судьи В.В. Краснова

по делу № А51-4754/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску закрытого акционерного общества «Юником-ДВ» (ИНН 2537066095, ОГРН 1032501807689, дата регистрации 16.04.2003)

к обществу с ограниченной ответственностью «Дальстальконструкция» (ИНН 2540083735, ОГРН 1022502270075, дата регистрации 14.11.2002)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Агема»

о взыскании 3 494 570,04 руб.,

при участии:

от истца – Макарова Е.П. по доверенности от 04.02.2013, паспорт; от ответчика – Косяк Г.Г. по доверенности от 01.03.2011, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Юником-ДВ» (далее – ЗАО «Юником-ДВ») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Дальстальконструкция» (далее – ООО «Дальстальконструкция») о расторжении договора и взыскании          3 496 250 руб. 14 коп. убытков.

Решением арбитражного суда от 21.07.2011, оставленным без изменения постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 20.09.2011 в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.02.2012 №Ф03-6605/2011 решение от 21.07.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2011 по делу №А51-4754/2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Приморского края, в связи с необходимостью установить обстоятельства по делу, связанные с настоящим требованием, и, определив их правовое значение, разрешить спор.

Определением суда от 02.04.2012 при новом рассмотрении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Агема».

В ходе рассмотрения дела истец уточнил исковые требования, указав, что в части расторжения договора требования не поддерживает, настаивал на взыскании заявленной суммы убытков.

Решением арбитражного суда от 10.09.2012, оставленным без изменения постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 03.12.2012, в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18.02.2013 №Ф03-405/2013 решение от 10.09.2012, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2012 по делу №А51-4754/2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Приморского края в связи с тем, что представленные в материалы дела заключение Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт химии Дальневосточного отделения Российской академии наук от 17.07.2012, а также заключение ОАО «Дальпроектлегконструкция» от 30.07.2012 №161, впоследствии принятые судами в качестве доказательств по делу, в нарушение пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ не содержат записи о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Решением от 30.07.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Обжалуя решение суда в апелляционном порядке, ЗАО «Юником-ДВ» просит его отменить и принять новый судебный акт. В обоснование своей позиции указывает, что в материалах дела имеются доказательства, однозначно свидетельствующие о том, что ответчик по требованию истца в 2010 году своими силами устранял недостатки, однако кровля продолжает течь в тех же местах, где ответчиком были произведены ремонтные работы. В свете вышеизложенных обстоятельств апеллянт полагает, что истец исчерпал возможность защиты своих прав, предусмотренных пунктом 1 статьи 723 ГК РФ. Настаивает на том, что все экспертные заключения не отвечают требованию закона, поскольку не имеют записи о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Ссылается на то, что представитель истца не мог обеспечить явку своего представителя по причине болезни представителя.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель ответчика на доводы апелляционной жалобы возразил. Решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как правильно установлено судом и следует из материалов дела, ответчик (подрядчик) в силу заключенного с истцом (заказчик) 15.11.2007 договора №34-07 выполнил работы с использованием материалов заказчика по монтажу ограждающих конструкций стеновых и кровельных панелей «Сэндвич» на объекте «Склад автомобильных запчастей» по адресу: г. Владивосток, ул. Шкотовская, 28. Заказчик работу принял без замечаний по актам КС-2 от 21.01.08 и от 31.01.2008 и оплатил в полном объеме.

Пунктом 8.1 договора подряда установлен срок гарантии на работы - пять лет с момента сдачи объекта по форме КС-2, КС-3.

В период гарантийного срока согласно пояснениям истца, кровля начала протекать, и ее поверхность приобрела волнистость.

С целью установления наличия дефектов кровли и причины их возникновения истец обратился в специализированную организацию - ООО «Дальневосточный Экспертно-Криминалистический Центр».

Согласно заключению специалиста №31/ЭН-10в от 20.10.2010 причиной протечки кровельного покрытия является нарушение требований по монтажу кровельных сэндвич панелей, причиной волнистости на кровельном покрытии являются нарушение требований но монтажу сэндвич панелей в результате морозного пучения атмосферных осадков в эффективном утеплителе, приводящие к отслоению верхней металлической обделки, а так же сезонные деформации в каркасе здания, которые в условии применения материалов, имеющих дефекты, на стадии монтажа могли оказать значительное влияние.

11.11.2010 истец в адрес ответчика направил сопроводительное письмо (№105) с приложением копии заключения ООО «Дальневосточный Экспертно-Криминалистический Центр» и просил ответчика сообщить свое решение о способе устранения дефектов и сроках.

В ответ на указанное письмо ООО «Дальстальконструкция» сослалось на имеющиеся недостатки проекта здания, использование некачественных материалов как причину протекания кровли, а также предложило выполнить работы по устранению течи кровли с условием оплаты истцом части работ и материалов.

Не согласившись с предложением ответчика, рассчитав стоимость ущерба исходя из стоимости материалов, использованных в работе, стоимости работ по монтажу кровли, ЗАО «Юником-ДВ» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании убытков.

В соответствии со статьей 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме, причинившем вред.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 16 Информационного Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

Поскольку условия договора подряда от 15.11.07 №34-07 не устанавливают права заказчика в случае выявления недостатков работ устранить таковые самостоятельно либо обратиться к третьим лицам, то заявленные требования истца не основаны на нормах права.

Кроме того, лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие и размер причиненных убытков, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

В обоснование исковых требований истец представил заключение специалиста № 31/ЭН-10в от 20.10.2010, которое содержит вывод о том, что причиной протекания кровли явилось нарушение требований по монтажу кровельных сэндвич панелей, что противоречит содержанию самого заключения. Так, согласно выводу специалиста, причиной протечки кровельного покрытия является нарушение требований по монтажу кровельных сэндвич панелей, причиной волнистости на кровельном покрытии являются нарушение требований но монтажу сэндвич панелей в результате морозного пучения атмосферных осадков в эффективном утеплителе, приводящие к отслоению верхней металлической отделки, а так же сезонные деформации в каркасе здания, которые в условии применения материалов, имеющих дефекты, на стадии монтажа могли оказать значительное влияние.  Из условий договора подряда и из материалов дела следует, что при ремонте кровли применялись материалы заказчика, то есть истца.

Суд первой инстанции правильно отметил, что одними из причин протечки кровли могли стать сезонные деформации в каркасе здания, а также дефекты материалов, а из условий договора подряда и из материалов дела следует, что при ремонте кровли применялись материалы заказчика, то есть истца.

Учитывая абсолютно противоположные позиции в отношении качества выполненных работ, поддерживаемые сторонами, разногласия в выводах представленного суду заключения специалиста, а также существо и специфику данных подрядных отношений между сторонами, имеющее необходимость познаний в специфической области, арбитражным судом первой инстанции обоснованно по ходатайству ответчика назначены техническая экспертиза кровельных панелей и экспертиза по определению химического состава и физико-механических показателей минераловатного утеплителя кровельных панелей.

Согласно заключению эксперта от 17.07.2012 утеплитель кровельных минераловатных панелей не соответствует требованиям ТУ 5284-286-391248990-2006 по показателям водопоглощения, влажности и плотности.

Согласно заключению эксперта № 161 от 30.07.2012 дефекты панелей, установленных на объекте, расположенному по адресу: г. Владивосток, ул. Шкотовская, 28, возникли вследствие использования при изготовленных кровельных панелей минераловатного утеплителя не соответствующего техническим условиям ТУ 5284-286-39124899-2006 и ГОСТ 9373-2006.

Поскольку указанные экспертные заключения в нарушение пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ не содержали записи о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, судом по ходатайству ответчика назначены дополнительная экспертиза кровельных панелей и дополнительная экспертиза по определению химического состава и физико-механических показателей минераловатного утеплителя кровельных панелей.

Согласно заключению эксперта от 01.07.2013 утеплитель кровельных минераловатных панелей не соответствует требованиям ТУ 5284-286-391248990-2006 по показателям водопоглощения, влажности и плотности. Определением суда первой инстанции от 11.05.2012 по делу № А51-4754/2011 эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, отсутствие в заключении эксперта от 17.07.2012 записи об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не повлияло на научную обоснованность заключения. Заключение эксперта от 17.07.2012 мотивированно, обоснованно и законно.

Согласно заключению эксперта № 82/1 от 27.05.2013 дефекты панелей, установленных на объекте, расположенному по адресу: г. Владивосток, ул. Шкотовская, 28, возникли вследствие использования при изготовленных кровельных панелей минераловатного утеплителя, не соответствующего техническим условиям ТУ 5284-286-39124899-2006 и ГОСТ 9373-2006. Определением суда от 11.05.2012 по делу № А51-4754/2011 эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, эксперты не считают свое заключение заведомо ложным в связи с отсутствием в их заключении записи об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Заключение эксперта от 30.07.2012 за № 161 мотивированно, обоснованно и законно.

Из представленных материалов