Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2013 по делу n А59-3023/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А59-3023/2013

27 ноября 2013 года

Резолютивная часть постановления оглашена 20 ноября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей В.В. Рубановой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сити Строй»,

апелляционное производство № 05АП-13357/2013,

на решение от 09.10.2013

судьи А.И. Белоусова

по делу № А59-3023/2013 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сити Строй» (ИНН 6501216594 ОГРН 1106501002068) 

об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321) от 09.07.2013 по делу об административном правонарушении № 103,

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

         Общество с ограниченной ответственностью «Сити Строй» (далее – заявитель, ООО «Сити Строй», общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – УФАС по Сахалинской области, управление, антимонопольный орган, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 09.07.2013 № 103 по делу об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 2044264 рубля 43 копейки.

         Решением от 09.10.2013 Арбитражный суд Сахалинской области признал незаконным и изменил постановление УФАС по Сахалинской области от 09.07.2013 № 103 в части назначения ООО «Сити Строй» административного наказания в виде штрафа, снизив его размер до 1430985 рублей 10 копеек.

         Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 09.10.2013, ООО «Сити Строй» указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка доводам заявителя о допущенных административным органом процессуальных нарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении, а именно, неуведомлении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесении постановления по делу об административном правонарушении, что повлекло нарушение прав и законных интересов общества как лица, привлекаемого к административной ответственности.

         Также заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права при назначении административного наказания, что повлекло назначение штрафа в большем размере, чем предусмотрено законодательством об административных правонарушениях. Общество полагает, что административным органом и судом не верно произведён расчёт штрафа по постановлению от 09.07.2013 № 103. Рассчитать размер штрафа, по мнению общества, следовало с учётом смягчающих ответственность обстоятельств (совершение административного правонарушения впервые, добровольное прекращение противоправного поведения, предотвращение вредных последствий, отсутствие ущерба охраняемым общественным интересам) и из расчёта выручки, полученной обществом на рынке строительства, ремонта, капитального ремонта, а не от начальной цены контракта, а также заявитель полагает, что при исчислении штрафа не учтены положения пунктов 3,4 примечания к статье 14.32 КоАП РФ.

         На основании изложенного, общество просит решение Арбитражного суда Сахалинской области от 09.10.2013 изменить, постановление № 103 руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области Тыченка Г.Н. по делу об административном правонарушении от 09.07.2013 признать незаконным и отменить полностью, а также при рассмотрении дела учесть доводы общества в части нарушения процессуальных прав общества (не извещение), малозначительности вменяемого правонарушения, неправильности назначения наказания.

В судебное заседание апелляционной инстанции общество, административный орган не явилиcь, о времени и месте рассмотрения дела были извещены надлежащим образом.  В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу заявителя в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

УФАС по Сахалинской области в представленном в материалы дела письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «Сити Строй» с доводами жалобы не согласно, решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу общества – без удовлетворения.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

         В Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области 30.07.2012 поступило заявление НП СРО «Сахалинстрой» от 30.07.2012 исх. № 00397 на действия участников аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту «Ремонт фасадов и кровель домов: ул. Сахалинская, 61, 13, 108, ул. Карла Маркса, 29, ул. Коммунистический проспект, 1, Спортивный проезд, 1, ул. Горького, 12, 14, ул. Пр-кт Победы, 67, ул. 2-я Комсомольская, 12, ул. Авиационная, 90».

         НП СРО «Сахалинстрой» указывало на то, что при проведении аукциона имелись признаки сговора между ООО «Сити Строй», ООО «Дальинвест Групп», ООО «Мастер Гранд». Так, ООО «Дальинвест Групп» и ООО «Мастер Гранд» предложили демпинговые цены исполнения контракта 2529425, 95 рублей и 2488407,90 рублей при начальной (максимальной цене 6403610 рублей. При этом вторые части заявок данных участников не соответствовали требованиям документации об аукционе в части свидетельств о допуске СРО и были отключены. Таким образом, данные участники обеспечили победу ООО «Сити Строй».

         Аналогичная ситуация, по мнению НП СРО «Сахалинстрой», возникла в отрытом аукционе в электронной форме на выполнение работ по объекту «Реконструкция крыши жилого дома по адресу: г. Южно-Сахалинск, пл.р. Луговое, ул. Дружбы, д. 12». А именно, при проведении данного аукциона ООО «Промресурс» и  ООО «Дальинвест Групп» предложили демпинговые цены исполнения контракта 4508541, 82 рубля и 4548073,03 рубля при начальной (максимальной) цене контракта 7906241 рублей. При этом вторые части заявок данных участников не соответствовали требованиям документации об аукционе в части свидетельств о допуске СРО, требование о наличии которых было установлено в информационной карте открытого аукциона и были отключены. Таким образом, данные участники обеспечили победу ООО «Сити Строй», которое подало предложение о незначительном понижении цены контракта до 6420000 рублей.

         По результатам рассмотрения обращения и материалов по проведению работ по объекту «Ремонт фасадов и кровель домов: ул. Сахалинская, 61, 13, 108, ул. Карла Маркса, 29, ул. Коммунистический проспект, 1, Спортивный проезд, 1, ул. Горького, 12, 14, ул. Пр-кт Победы, 67, ул. 2-я Комсомольская, 12, ул. Авиационная, 90» (извещение № 0161300000112000221) и «Реконструкция крыши жилого дома по адресу: г. Южно-Сахалинск, пл.р. Луговое, ул. Дружбы, д. 12» (извещение № 01613000001122000303) приказом УФАС по Сахалинской области от 10.10.2012 № 204 в отношении ООО «Сити Строй», ООО «Промресурс», ООО «Мастер Гранд», ООО «Дальинвест Групп» возбуждено дело № 08-23/2012 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения данных, полученных в ходе рассмотрения дела № 08-23/2012, управлением принято решение от 27.11.2012, которым ООО «Сити Строй», ООО «Дальинвест Групп», ООО «Промресурс», ООО «Мастер Гранд» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» посредством поддержания цены на торгах путём незаконных действий, которые явились следствием сговора.

         По данному факту, Управлением - 20.06.2013 в отношении ООО «Сити Строй» составлен протокол № 103 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ – участие в недопустимом в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашении.

         09.07.2013 руководителем УФАС по Сахалинской области Тыченок Г.Н. вынесено постановление № 103 о привлечении ООО «Сити Строй» к административной ответственности, предусмотренной указанной нормой КоАП РФ, в виде штрафа в размере 2044264 рубля 43 копейки, исчисленного

от начальной цены проводимых торгов.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО «Сити Строй» оспорило его в судебном порядке.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, в отзыве на жалобу, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.

  Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, а также заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию; участие в таком соглашении и осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

  В пункте 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

  В соответствии со статьёй 8 Закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

  Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона № 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий хозяйствующих субъектов может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

  Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

  В силу части 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Частью 5