Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2013 по делу n А59-3023/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

статьи 39 данного Закона установлено, что если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

         Материалами административного дела, возбуждённого УФАС по Сахалинской области в отношении ООО «Сити Строй» по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, подтверждается и заявителем не опровергнуто и не оспаривается, что при проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту по объекту «Ремонт фасадов и кровель домов: ул. Сахалинская, 61, 13, 108, ул. Карла Маркса, 29, ул. Коммунистический проспект, 1, Спортивный проезд, 1, ул. Горького, 12, 14, ул. Пр-кт Победы, 67, ул. 2-я Комсомольская, 12, ул. Авиационная, 90» (извещение №0161300000112000221) и по объекту «Реконструкция крыши жилого дома по адресу: г. Южно-Сахалинск, пл.р. Луговое, ул. Дружбы, д. 12» (извещение № 01613000001122000303) между участниками аукциона ООО «Сити Строй», ООО «Промресурс», ООО «Мастер Гранд», ООО «Дальинвест Групп» имел место сговор в целях обеспечения победы ООО «Сити Строй» в аукционе. А именно, участники аукциона (извещение №0161300000112000221) ООО «Сити Строй», ООО «Мастер Гранд», ООО «Дальинвест Групп» и участники аукциона (извещение №01613000001122000303) ООО «Сити Строй» ООО «Промресурс», ООО «Дальинвест Групп» действовали в рамках соглашения с момента подачи заявок на участие в аукционе, были информированы о стратегиях друг друга, выполняли заранее согласованный план действий и в сложившейся ситуации, оказавшись участниками аукциона, распределили роли между собой, в соответствии с интересами каждого из них.

         При изложенных обстоятельствах коллегия приходит к выводу, что у антимонопольного органа имелись все законные основания для привлечения ООО «Сити Строй» к административной ответственности по части 1 статьи  14.32 КоАП РФ.

         Оснований для освобождения от административной ответственности, предусмотренных в пункте 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ коллегией не установлено.  

Между тем, согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

         В рассматриваемом случае обществом заявлено о допущенных антимонопольным органом при производстве по делу об административном правонарушении по части 1 статьи  14.32 КоАП РФ процессуальных нарушениях, а именно, неуведомлении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесении постановления по делу об административном правонарушении, что повлекло нарушение прав и законных интересов общества как лица, привлекаемого к административной ответственности.

В соответствии с положениями пунктов 5,6 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, который подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ требования к порядку составления протокола об административном правонарушении предполагают личное участие законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола, для чего он должен быть предварительно извещен.

Данное положение согласуется с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ, согласно которой дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

  В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10  «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции  Постановления Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 № 71), при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

  Согласно пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

  Также в пункте 24.1 названного Постановления от 02.06.2004 № 10 указано, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

  Из материалов дела судебной коллегией установлено, что протокол об административном правонарушении от 20.06.2013 № 103 по факту совершения ООО «Сити Строй» административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статье 14.32 КоАП РФ, составлен УФАС по Сахалинской области в отсутствие законного представителя ООО «Сити Строй».

  При этом в материалах дела имеется уведомление о составлении протокола об административном правонарушении от 11.06.2013 № 03-2781 (том 1 л.д. 91, 92), о том, что ООО «Сити Строй» надлежит явиться 20.06.2013 в 10 часов 00 минут по адресу: г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 27А, 2 этаж, приёмная, для составления и подписания протокола об административном правонарушении, а также необходимо представить запрашиваемые антимонопольным органом документы (справку о совокупной выручке ООО «Сити Строй» за 2011 год без учёта НДС, заверенную надлежащим образом; справку о выручке, полученной ООО «Сити Строй» в 2011 году на рынке строительства, без учёта НДС).

Указанное уведомление направлено по юридическому адресу (г. Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, 52 (А) и почтовому адресу (г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 21, оф. 303) общества, получено заявителем 11.06.2013 согласно отметке на входящем штампе (вх. № 97) общества (том 1 л.д. 91). Также названное уведомление от 11.06.2013 № 03-2781 было направлено управлением заявителю посредством факсимильной связи на номер 227-991, принадлежность которого обществу последним не оспаривается, а также данный номер указан самим заявителем в поданном в Арбитражный суд Сахалинской области заявлении об оспаривании постановления административного органа. Согласно отчёту о подтверждении факса указанное уведомление получено обществом по названому номеру 11.06.2013 (том 1 л.д. 92).

Таким образом, коллегия находит не соответствующим материалам административного дела и фактическим обстоятельствам дела указание заявителя на то, что он не был извещён о времени и месте составлении протокола об административном правонарушении от 20.06.2013 № 103.

Также подлежит отклонению ссылка общества на его неизвещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку в материалах административного дела содержится письмо УФАС по Сахалинской области от 24.06.2013 № 03-3009 о направлении ООО «Сити Строй» определения от 24.06.2013 о назначении административного дела №103 к рассмотрению на 09.07.2013 в 11 часов 30 минут по адресу: г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект. 27А, 2 этаж. Указанные документы получены обществом 26.06.2013 согласно входящему штампу (вх. № 99).

В связи с этим протокол об административном правонарушении от 20.06.2013 № 103 составлен УФАС по Сахалинской области и дело об административном правонарушении № 103 рассмотрено 09.07.2013 в отсутствие законного представителя общества при наличии у административного органа доказательств уведомления ООО «Сити Строй» о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

  Между тем КоАП РФ предоставлен ряд процессуальных гарантий лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

  Так, в соответствии со статьей 24.4 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, имеют право заявлять ходатайства, подлежащие обязательному рассмотрению судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится данное дело. Ходатайство заявляется в письменной форме и подлежит немедленному рассмотрению. Решение об отказе в удовлетворении ходатайства выносится судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, в виде определения.

  Из материалов административного дела № 103 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ судебной коллегией установлено, что 19.06.2013 ООО «Сити Строй»  было заявлено ходатайство исх. № 308 от 19.06.2013 (том 1 л.д.  87, в административном деле № 103 л.д. 42), в котором общество указывало, что представление запрошенных управлением в уведомлении от 11.06.2013 №03-2781 документов к 20.06.2013 не возможно, поскольку подготовка такого пакета документов требует длительного времени, в связи с чем просило управление отложить составление протокола об административном правонарушении, назначенного на 20.06.2013.

  Указанное ходатайство поступило в управление 19.06.2013 согласно входящему штампу УФАС (вх. № 1006ф).

  Однако в нарушение статьи 24.4 КоАП РФ данное ходатайство не было рассмотрено административным органом в установленном данной статьёй порядке. Определение об отказе в удовлетворении заявленного обществом ходатайства административным органом не выносилось. При этом составление протокола об административном правонарушении, назначенного на 20.06.2013, управлением отложено не было. Фактически протокол об административном правонарушении составлен административным органом 20.06.2013 в отсутствие законного представителя общества при его нерассмотренном ходатайстве об отложении составления протокола об административном правонарушении .

   Имеющая на ходатайстве общества резолюция административного органа о приобщении его к материалам дела не свидетельствует о соблюдении административным органом установленной КоАП РФ процедуры рассмотрения ходатайства, которая призвана служить гарантией соблюдения прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

  Указанное процессуальное нарушение прав лица, привлекаемого к административной ответственности, коллегия находит существенным и не позволившим административному органу всесторонне, полно и объективно рассмотреть административное дело.

  Учитывая изложенное и в силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

  Оценив конкретные обстоятельства дела, коллегия апелляционной инстанции приходит к выводу, что  указанное процессуальное нарушение прав лица, привлекаемого к административной ответственности, является существенным, поскольку не позволило административному органу полно и всесторонне рассмотреть дело об административном правонарушении и при данных обстоятельствах отсутствует возможность устранения указанного  нарушения.

В связи с этим постановление УФАС по Сахалинской области от 09.07.2013 № 103 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ подлежит признанию незаконным и отмене, в том числе независимо от наличия в действиях общества состава вменённого административного правонарушения.

Соответственно, в таком случае не имеют правового значения и поэтому не подлежат оценке судебной коллегией обстоятельства назначения и исчисления обществу административного наказания в виде штрафа по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и доводы лиц, участвующих в деле, в указанной части, включая ссылку заявителя апелляционной жалобы на применение положений статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности правонарушения и пункты 3, 4 примечания к статье 14.32 КоАП РФ.

На основании вышеизложенного решение суда первой инстанции в соответствии со статьёй 270 АПК РФ подлежит отмене.

  Поскольку согласно части 5 статьи 30.2 КоАП РФ, с учетом части 4 статьи 208 АПК РФ, заявление об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, уплаченная обществом при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению № 1500 от 14.10.2013 государственная пошлина