Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2014 по делу n А59-641/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена данным Федеральным законом.

Как следует из материалов дела, в извещении № 2/12 о проведении конкурсного отбора юридических лиц для предоставления субсидий на возмещение затрат, возникающих при выполнении работ по содержанию и ремонту улично – дорожной сети, автомобильных дорог общего пользования местного значения, элементов их обустройства, защитных и искусственных дорожных сооружений на территории городского округа «Город Южно – Сахалинск» (далее – субсидия) установлены следующие критерии отбора:

а) наличие на праве собственности или ином законном основании, не обремененных правами третьих лиц: - производственных баз, расположенных в границах городского округа «Город Южно – Сахалинск», на территории которого находятся объект, работы по содержанию и (или) ремонту которого выполняет юридическое лицо. В составе производственных баз должны быть теплые боксы для стоянки дорожной техники, необходимой для содержания автодорог, ремонтные мастерские, оборудованные для круглосуточной работы (смотровые ямы, станки токарные, сверлильные, сварочные посты и прочее), а также складские помещения; - дорожной техники в количестве не менее установленного нормативами потребности в дорожной технике для содержания и ремонта улично - дорожной сети, автомобильных дорог общего пользования местного значения, элементов их обустройства, защитных и искусственных дорожных сооружений;

б) наличие опыта выполнения юридическим лицом работ соответственно по содержанию и ремонту улично – дорожной сети, автомобильных дорог общего пользования местного значения, элементов их обустройства, защитных и искусственных дорожных сооружений на территории городского округа «Город Южно – Сахалинск» не менее трех лет с ежегодным объемом выполнения работ по содержанию и ремонту улично – дорожной сети, автомобильных дорог общего пользования местного значения, элементов их обустройства, защитных и искусственных дорожных сооружений (в тыс. руб.) не менее 40 % от объемов, указанных в заявке на участие в отборе на получение субсидии;

г) наличие не менее трех дипломированных работников на постоянной основе по специальности, связанной с эксплуатацией дорожного хозяйства. А также обученного персонала, не менее 20 % от численности машинистов дорожной специализированной техники, работающих на постоянной основе, со стажем не менее 3 лет по специальности;

д) наличие в штате предприятия круглосуточной диспетчерской службы, укомплектованной в соответствии с нормами трудового законодательства.

Установление в извещении о проведении конкурсного отбора юридических лиц для предоставления субсидий вышеуказанных критериев отбора потенциальных участников размещения заказа, как правильно указал суд первой инстанции, противоречит положениям части 2.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ и снижает количество хозяйствующих субъектов, которые могли бы конкурировать за получение бюджетных средств, поскольку не все хозяйствующие субъекты отвечают таким  критериям.

В соответствии с положениями  пунктов 2, 8 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ), федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются: необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам; создание дискриминационных условий.

Как правильно указано судом первой инстанции, из данного положения следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Федерального закона № 135-ФЗ является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Таким образом, удовлетворение потребностей муниципального образования посредством выделения бюджетных средств заявителем в рамках Постановления № 445 без осуществления процедуры размещения заказов путем проведения торгов для муниципальных нужд является нарушением требований статьи 15 Федерального закона № 135-ФЗ, поскольку в данном случае создаются преимущества отдельным хозяйствующим субъектам, которые имеют производственные мощности, базы, технику, опыт выполнения работ и другие критерии отбора, в то время, как иные хозяйствующие субъекты лишены допуска к соответствующему товарному рынку, что свидетельствует об ограничении конкуренции.

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением  случаев, допускаемых законом, не может не влиять на  конкуренцию, поскольку лишь при публичном  объявлении  торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия признает правильным вывод суда первой инстанции, УФАС по Сахалинской области о том, что  действия Департамента по проведению конкурсного отбора  юридических лиц для предоставления субсидии на возмещение затрат, возникающих при выполнении работ по содержанию и ремонту улично-дорожной сети, автомобильных дорог,  совершены с нарушением положений части 1 статьи 15 Федерального закона № 135-ФЗ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ему была предоставлена в порядке статьи 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации субсидия на возмещение затрат, был рассмотрен судом первой инстанции и правомерно им отклонен.

В соответствии с пунктом 1 статьи 78 БК РФ субсидии предоставляются на безвозмездной и безвозвратной основе в целях возмещения затрат или недополученных доходов в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением работ, оказанием услуг.

Субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг предоставляются из местного бюджета - в случаях и порядке, предусмотренных решением представительного органа муниципального образования о местном бюджете и принимаемыми в соответствии с ним муниципальными правовыми актами местной администрации.

Поскольку действующим законодательством органу местного самоуправления не предоставлены полномочия по установлению порядка финансирования выполнения работ, оказания услуг для муниципальных нужд, а также по установлению категории и (или) критериев отбора хозяйствующих субъектов для поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для муниципальных нужд (за исключением случаев размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), установленных Федеральным законом № 94-ФЗ, статья 78 БК РФ не подлежит применению в случае выделения бюджетных средств на оплату работ для муниципальных нужд, а осуществление финансирования указанных работ отдельным хозяйствующим субъектам, без соблюдения процедур размещения заказов путем проведения торгов для муниципальных нужд, предусмотренных вышеуказанным Федеральным законом, и (или) с соблюдением процедур, установленных муниципальными правовыми актами местной администрации, не соответствует требованиям федерального законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.

Кроме того, финансирование работ для муниципальных нужд путем предоставления субсидий в порядке, установленном бюджетным законодательством, т.е. без обязательного соблюдения процедур, предусмотренных Федеральным законом № 94-ФЗ и (или) с соблюдением процедур, установленных муниципальными правовыми актами местной администрации, создает предпосылки для нарушения прав хозяйствующих субъектов на товарных рынках, на которых муниципальное образование в лице своих органов выступает заказчиком товаров, работ, услуг, поскольку ограничивает право хозяйствующих субъектов конкурировать за получение бюджетных денежных средств в случае проведения торгов, право на обжалование результатов торгов, в порядке, предусмотренном указанным Федеральным законом, создает или может создать преимущественные условия осуществления деятельности для отдельных хозяйствующих субъектов, в то время как иные хозяйствующие субъекты лишаются доступа к соответствующему товарному рынку в порядке, предусмотренном федеральным законодательством, что приводит и (или) может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в связи с недопущением органом местного самоуправления возникновения конкурентных отношений между потенциальными хозяйствующими субъектами на соответствующих товарных рынках.

Суд первой инстанции правильно указал, что согласно статье 78 БК РФ,  субсидии предоставляются производителям товаров, работ, услуг в целях возмещения затрат или недополученных доходов в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением работ, оказанием услуг, т.е., на момент обращения за их получением лицо должно уже производить  товар, выполнять работы, оказывать услуги.

При этом из Порядка предоставления субсидии, утвержденного постановлением администрации № 445, видно, что лица, желающие получить субсидии на возмещение затрат на содержание дорог, еще  не являются владельцами или пользователями  улично-дорожной сетью, т.е. последняя им не передана как объект, участок улично-дорожной сети для содержания,   победитель  отбора в рамках постановления № 445 получает уже вместе с субсидией, т.е. на момент обращения за ее получением  желающие ее получить еще не понесли никаких затрат  по оказанию услуг или недополученные доходы.

В этой связи  установленный  постановлением № 445 порядок финансирования затрат по содержанию муниципального имущества не отвечает требованиям  ст.78 БК РФ.

В силу изложенного выше коллегия отклоняет также и довод о том, что спорная субсидия является муниципальной преференцией, предоставленной ему на основании положений части 1 статьи 19 вышеуказанного Федерального закона в целях обеспечения жизнедеятельности населения Сахалинской области, приравненной к районам Крайнего Севера.

Довод апелляционной жалобы о том, что, поскольку Постановлением № 445 предусмотрено осуществление вышеуказанных работ без получения прибыли лицом, осуществляющим эти работы, то осуществление этих работ не является предпринимательской деятельностью, в связи с этим спорные правоотношения не регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», коллегия отклоняет.

В силу прямого указания части 4.1 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Таким образом, данный Федеральный закон обязывает органы местного самоуправления заключать контракты, в том числе на выполнение вышеуказанных работ, путем размещения заказа, причем, не обуславливая эту обязанность получением или отсутствием у потенциального исполнителя работ прибыли их от выполнения.

Довод апелляционной жалобы о том, что, рассматривая  требования Предприятия об отмене постановлений о привлечении его к административной ответственности, в том числе в делах № А59-5881/2012, А59-5880/2012, А59-5882/2012, арбитражный суд как первой, так и апелляционной инстанции, не признали размещение Департаментом заказа на выполнение работ по содержанию и ремонту улично-дорожной сети путем предоставления субсидии незаконным, коллегия отклоняет, поскольку  законность данных действий Заявителя, а также законность Постановления № 445 не были предметом рассмотрения в вышеуказанных делах.

Доводы апелляционной жалобы о возможности наступления отрицательных последствий в случае, если аукцион на право заключения муниципального контракта выиграет недобросовестное лицо, а также положительных последствий предоставления муниципальной преференции, коллегия отклоняет, как предположительный и не имеющий правового значения для рассмотрения настоящего дела.

Из содержания подпункта «а» пункта 3 части 1 статьи 23 Федерального закона № 135-ФЗ следует, что антимонопольный орган вправе выдавать федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления и иным указанным в законе органам или организациям обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении как индивидуальных ненормативных, так и нормативных актов, нарушающих антимонопольное законодательство.

Кроме того, в соответствии в частями 1, 2 статьи 50 Федерального закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением. Копия предписания немедленно направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные решением действия.

В силу изложенного выше коллегия отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы о неправомочности вынесения Управлением оспариваемого предписания.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными решения от 21.11.2012 по делу № 05-26/2012, предписания № 05-26/2012 от 21.11.2012, вынесенных  УФАС по Сахалинской области.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьёй 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального