Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2014 по делу n А51-30744/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-30744/2013

27 февраля 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 26 февраля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 февраля 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей К.П. Засорина, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Офрис" ,

апелляционное производство № 05АП-1300/2014

на решение от 10.12.2013

судьи Горбачевой С.Н.

по делу № А51-30744/2013 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дальгидроспецстрой» (ИНН 2536143251, ОГРН 1042502956935, дата регистрации 05.04.2004)

к обществу с ограниченной ответственностью «Офрис» (ИНН2508008740, ОГРН1022500700650, дата регистрации 21.10.2002)

о взыскании 5 365 400 рублей 87 копеек,

при участии: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальгидроспецстрой» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Офрис» о взыскании 5 355 684 рублей 63 копеек, в том числе 5 091 891 рубль основного долга по договору подряда №68/12 от 09.01.2013 и 263 793 рубля 63 копейки пени.

В порядке ст. 49 АПК РФ судом принято уточнение требований: взыскать соответчика 4 922 630 рублей 70 копеек основного долга по договору подряда №68/12 от 09.01.2013 и 442 770 рублей 17 копеек пени за период с 27.03.13 по 04.12.2013.

         Решением суда от 10.12.13 с общества с ограниченной ответственностью «Офрис» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дальгидроспецстрой» взыскано  4 922 630 рублей 70 копеек основного долга, 442 770 рублей 17 копеек неустойки, а также 49 827

(сорок девять тысяч восемьсот двадцать семь) рублей расходов по оплате государственной пошлины.

         Не согласившись с решением суда в части размера взысканных пени и госпошлины, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение в указанной части изменить. В обоснование жалобы указал, что период просрочки оплаты работ, выполненных в апреле 2013, составил 186 дней, а не 194 как указано в расчета истца, в связи с чем неустойка и госпошлина по иску должны быть уменьшены.

Стороны в судебное заседание не явились, о времени и месте извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в отсутствие сторон по правилам ст. 156 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку возражений относительно проверки только части судебного акта сторонами не заявлено, апелляционная коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в части взыскания судом первой инстанции с ответчика 442 770 рублей 17 копеек неустойки и распределения госпошлины по иску.

Как следует из материалов дела, по договору подряда №68/12 от 09.01.2013 ООО «Дальгидроспецстрой» (подрядчик) обязалось выполнить для ООО «Офрис» (генподрядчика) устройство буроинъекционных свай в трубе диаметром 159 мм в количестве 477 штук общей длиной 8840,5 погонных метров на объекте «Торгово-развлекательный комплекс по бульвару Энтузиастов, 2 в г.Находка» на общую сумму 13 691 891 рубль.

         В соответствии с п. 5.2 договора расчеты за выполненные работы производятся по мере поступления средств от заказчика, но не позднее 30 (тридцати) дней с момента подписания справки «о стоимости выполненных работ и затрат» формы КС-3 на основании выставленного счета-фактуры.

Основанием для предъявления иска послужил факт неисполнения ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ в рамках договора подряда №68/12 от 09.01.2013 на сумму 4 922 630 рублей 70 копеек, в связи с чем истцом также начислена пеня в размере 442 770 рублей 17 копеек.

Судом первой инстанции установлено наличие задолженности ответчика перед истцом в размере 4 922 630 рублей 70 копеек, что свидетельствует о правомерности предъявления требований о взыскании пени за просрочку оплаты выполненных работ.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации под неустойкой (штрафом) понимается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 9.7 договора предусмотрено, что за просрочку оплаты выполненных работ подрядчик имеет право начислить и предъявить к оплате генподрядчику пеню в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от неоплаченной стоимости за каждый день просрочки.

         Проверяя расчет истца по предъявленной неустойке, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика о неверном определении истцом периода ее начисления.

         Так, в пункте 5 расчета пени истца указано, что период просрочки с 30.05.13 по 04.12.13 составил 194 дня, однако фактически указанный период включает в себя только 189 дней.

Кроме того, из расчета неустойки следует, что истцом она начислена на сумму задолженности за минусом НДС, однако неустойка начисляется на всю сумму основного долга с учетом налога на добавленную стоимость.

Данный вывод основывается на нормах главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой налогоплательщики обязаны вести учет выручки для целей обложения налогом на добавленную стоимость со дня отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), то есть с момента отражения в бухгалтерском учете дебиторской задолженности покупателя. Поэтому продавец обязан уплатить данный налог из собственных средств, не дожидаясь получения оплаты от покупателя.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 года N 5451/09 по делу N А50-6981/2008-Г-10 где указано, что проценты за пользование чужими денежными средствами необходимо начислять на всю сумму основного долга с учетом налога на добавленную стоимость.

Таким образом, с учетом того, что задолженность, на которую подлежит начислению пеня, должна включать в себя НДС, размер пени изменится бОльшую, чем предъявлено ко взысканию истцом, сторону.

Однако, арбитражный суд не вправе выходить за рамки предъявленных исковых требований и рассматривает спор по заявленным истцом предмету и основаниям, в связи с чем выводы суда первой инстанции о взыскании именно 442 770 рублей 17 копеек пени соответствуют нормам права. Соответственно государственная пошлина по иску определена судом первой инстанции верно, исходя из удовлетворенного размера требований.

При изложенных обстоятельствах оснований для изменения или отмены решения в обжалуемой части не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 2 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы оставлены на ответчике.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 10.12.2013  по делу №А51-30744/2013  в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

К.П. Засорин

С.В. Шевченко